Das Gutachten im familiengerichtlichen Verfahren: Rechtsrahmen und Funktion

1.1 · Was ist ein familienpsychologisches Gutachten — und was ist es ausdrücklich nicht?

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Wenn Eltern bei mir in der Praxis sitzen und das Wort „Gutachten" fällt, dann verändert sich ihr Gesicht. Manche werden bleich. Andere reißen sich zusammen und nicken tapfer. Wieder andere sagen Sätze wie: „Frau Sowieso vom Jugendamt hat gesagt, das Gutachten entscheidet jetzt darüber, ob ich mein Kind behalten darf." Und dann muss ich erst einmal etwas geraderücken. Denn das ist nicht das, was ein Gutachten ist.

In dieser ersten Folge — und damit auch im ersten Kapitel dieses Buches — geht es genau darum: Was ist ein familienpsychologisches Gutachten eigentlich? Und mindestens genauso wichtig: Was ist es ausdrücklich nicht? Ich kläre beide Fragen, weil die meisten Missverständnisse, die ich in der Praxis erlebe, an genau dieser Stelle entstehen. Wer nicht weiß, was er da bekommt, kann sich auch nicht angemessen darauf einstellen.

Fangen wir mit einer sauberen Definition an. Katrin Lack — Familienrichterin und Mitautorin des Standardwerks „Psychologische Gutachten im Familienrecht" — definiert das Sachverständigengutachten als „auf eigener Datenerhebung beruhender, wissenschaftlich begründeter und zusammengefasster Befund (Diagnostik), der dem Gericht aufgrund der getroffenen Prognose als interpretierte Entscheidungshilfe gemäß seiner Fragestellung zur Lösung eines Problems überlassen wird". Lack stellt zugleich klar, dass der Sachverständige „nicht die gerichtliche Entscheidung vorwegzunehmen bzw. Rechtsfragen zu beantworten hat" (Lack, in: Psychologische Gutachten im Familienrecht, Rn. 1). Diese Definition klingt sperrig, enthält aber jedes Wort mit Bedacht. Salzgeber ordnet die Funktion rechtlich ein: Der Sachverständige sei „nicht nur als klassisches Beweismittel“ zu qualifizieren, weil er nach § 406 ZPO nur unter denselben strengen Voraussetzungen wie ein Richter abgelehnt werden könne; die Annäherung an die richterliche Funktion zeige sich auch im Hinwirken auf Einvernehmen nach § 156 Abs. 1 FamFG (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 8). Wie stark das Gutachten faktisch wirkt, belegt eine von Salzgeber referierte Befragung, wonach Richter mit Gutachten meist zufrieden seien und zugleich meinten, sie hätten ohne Gutachten keine andere Entscheidung getroffen — ein Befund, der die Kenntnis von Möglichkeiten und Grenzen sachverständiger Expertise umso wichtiger macht (Salzgeber, a.a.O., Rn. 9).

Erstens: „Auf eigener Datenerhebung beruhend." Der Sachverständige darf sich nicht nur auf das verlassen, was in der Akte steht oder was Jugendamt und Verfahrensbeistand bereits berichtet haben. Er muss selbst mit den Eltern sprechen, das Kind sehen, Beobachtungen machen, gegebenenfalls Tests einsetzen, Drittpersonen befragen. Die „Mindestanforderungen an die Qualität von Sachverständigengutachten im Kindschaftsrecht", erarbeitet von der Arbeitsgruppe Familienrechtliche Gutachten aus Vertretern juristischer, psychologischer und medizinischer Fachverbände, der Bundesrechtsanwalts- und der Bundespsychotherapeutenkammer und begleitet vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (Erstausgabe 2015, aktualisierte 2. Auflage 2019), sind an diesem Punkt eindeutig.

Zweitens: „Wissenschaftlich begründet." Methoden müssen nachvollziehbar, valide und reliabel sein. Wer untersucht, muss begründen können, warum er gerade dieses Interview, gerade jenen Test, gerade diese Beobachtungsmethode wählt. Die Arbeitsgruppe Familienrechtliche Gutachten hebt drei Qualitätsaspekte hervor: wissenschaftlich fundiertes Vorgehen, Transparenz und Nachvollziehbarkeit (vgl. Lack, a.a.O., Rn. 63 ff.). Bauchgefühl, Sympathie und „klinischer Blick" sind keine Begründungen.

Drittens: „Als interpretierte Entscheidungshilfe ... überlassen." Hier wird es entscheidend. Der Sachverständige liefert eine Entscheidungshilfe. Mehr nicht. Er trifft die Entscheidung nicht. Die Entscheidung trifft das Gericht — und zwar das Gericht allein.

Damit zu den fünf großen „Nicht":

Erstens: Ein Gutachten ist kein Urteil. Es ist nicht das, was am Ende beschlossen wird. Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass das Familiengericht das Gutachten auf seine Verwertbarkeit prüfen und Mängel einer kritischen Würdigung unterziehen muss; eine unkritische Übernahme genügt nicht (BVerfG FamRZ 2015, 112 = NJW 2015, 223).

Zweitens: Ein Gutachten ist keine Therapie. Familienrechtspsychologische Diagnostik unterscheidet sich grundlegend vom therapeutischen Setting: Sie dient nicht der Symptomreduktion, sondern liefert die Grundlage für gerichtliche Entscheidungen, die im Extremfall erhebliche staatliche Eingriffe in das Familiensystem nach sich ziehen können (vgl. Zumbach/Lübbehüsen/Volbert/Wetzels, Psychologische Diagnostik in familienrechtlichen Verfahren, 2020, Kap. 6). Wer als Sachverständiger gleichzeitig Therapeut sein will, hat einen unauflösbaren Rollenkonflikt.

Drittens: Ein Gutachten ist keine Schuldzuweisung. Es ist nicht der Ort, an dem festgestellt wird, wer „der schlechtere Elternteil" ist. Die Aufgabe des Gutachters ist die Beantwortung einer konkreten Beweisfrage, die das Gericht gestellt hat — typischerweise zu Sorge, Umgang oder Kindeswohlgefährdung.

Viertens: Ein Gutachten ist keine Prognose mit Wahrheitsanspruch. Lack formuliert es so: Das Gericht soll sich vor der Einholung eines Gutachtens „stets die Möglichkeiten und Grenzen sachverständiger Expertise bewusst machen und bei alledem keine überzogenen Erwartungen hegen" (Lack, a.a.O., Rn. 5).

Fünftens: Ein Gutachten ist kein Selbstläufer. Die Eltern haben Rechte. Akteneinsicht, Stellungnahme, mündliche Erörterung des Gutachtens (§ 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 411 Abs. 3 ZPO), unter bestimmten Voraussetzungen Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit. Wer das nicht weiß, gibt diese Rechte unbenutzt aus der Hand.

Was ist es positiv formuliert? Ein familienpsychologisches Gutachten ist ein strukturiertes, methodisch sauberes Werkzeug, das Gerichten hilft, in schwierigen Konstellationen — Sorge, Umgang, Kindeswohlgefährdung, Rückführung aus Pflegefamilien — zu einer kindeswohlorientierten Entscheidung zu kommen. Es bringt psychologische Expertise dort ein, wo juristisches Wissen allein nicht reicht: bei Fragen zu Bindung, Entwicklungsstand, Erziehungsfähigkeit, Kindeswille, Gefährdungseinschätzung.

Und damit zum Ausblick. In der nächsten Folge gehen wir der Frage nach: Wann ordnet das Gericht eigentlich ein Gutachten an? Denn nicht jede strittige Sorge- oder Umgangssache braucht ein Gutachten. Es gibt Fälle, in denen die Einholung gar nicht erforderlich ist. Und es gibt Fälle, in denen das Gericht ein Gutachten hätte einholen müssen und es nicht getan hat — was als fehlerhafter Ermessensgebrauch und Verstoß gegen die Ermittlungspflicht angreifbar sein kann.

Ein Gutachten ist kein Verhör und kein Tribunal. Es ist kein Wettkampf, den man „gewinnen" muss. Es ist eine fachliche Untersuchung. Wer sich darauf einlässt mit dem Wissen, was es ist und was es nicht ist — und wer seine Rechte kennt — geht mit anderer Haltung hinein. Genau dafür ist dieses Buch geschrieben.

1.2 · Wann ordnet das Gericht ein Gutachten an?

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In der letzten Folge habe ich erklärt, was ein familienpsychologisches Gutachten ist und was es nicht ist. Heute kommen wir zu einer Frage, die viele Eltern und auch viele Anwälte unterschätzen: Wann ordnet das Gericht eigentlich ein Gutachten an? Und vielleicht noch wichtiger: Wann darf es das gerade nicht?

Die Antwort ist klarer, als man denkt — und sie hat erhebliche praktische Folgen. Denn ein Gutachten ist kein Standardwerkzeug, das in jeder strittigen Sorge- oder Umgangssache einfach angeordnet wird. Es ist eine Maßnahme der Amtsermittlung, die das Gericht nur dann ergreifen darf, wenn andere Erkenntnisquellen nicht ausreichen.

Die rechtliche Grundlage. Der Amtsermittlungsgrundsatz steht in § 26 FamFG: Das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen. Der Weg dahin steht ihm grundsätzlich frei. Das bedeutet: Das Gericht muss nicht jeder denkbaren Möglichkeit nachgehen. Es muss aber die geeigneten und angemessenen Aufklärungs- und Prüfungsmöglichkeiten ausschöpfen (vgl. Lack, in: Psychologische Gutachten im Familienrecht, Rn. 20). Salzgeber konkretisiert den Prüfmaßstab: Das Gericht müsse selbst beurteilen, ob es über ausreichende Sachkunde für eine Entscheidung verfüge, und dürfe die Ermittlungen erst abschließen, wenn von einer weiteren Beweisaufnahme keine Veränderung der Entscheidung mehr zu erwarten sei (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 71, mit Verweis auf BGH FamRZ 2015, 653). Zugleich betont er die Grenzen: Es müsse nicht jeder denkbaren Möglichkeit nachgegangen werden, es gelte der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, und absolut sicheres Wissen sei ohnehin nicht zu erlangen (Salzgeber, a.a.O., Rn. 72).

Wenn das Gericht nach Ausschöpfung sämtlicher Ermittlungsmöglichkeiten — Anhörung der Eltern, Anhörung des Kindes, Stellungnahmen von Jugendamt und Verfahrensbeistand, Akteneinsicht, gegebenenfalls Berichte von Schule oder Kita — immer noch nicht die nötige Sachkunde hat, dann darf und muss es ein Sachverständigengutachten einholen. Lack formuliert es so: „Fehlt dem Gericht auch nach Ausschöpfung sämtlicher Ermittlungsmöglichkeiten die notwendige Sachkunde und tragen die ermittelten Tatsachen eine möglichst zuverlässige Grundlage noch nicht, bietet ein Sachverständigengutachten eine geeignete und erforderliche Grundlage" (Lack, a.a.O., Rn. 6, mit Verweis auf OLG Düsseldorf ZKJ 2017, 238 = FamRZ 2017, 915).

Wann ist ein Gutachten nicht nötig? Hier wird es interessant. Es gibt Konstellationen, in denen die Einholung eines Gutachtens schlicht nicht erforderlich ist. Lack nennt mehrere Beispiele aus der Rechtsprechung:

Wenn der zukünftige Lebensmittelpunkt eines jungen Kindes zu klären ist, das zu beiden erziehungsgeeigneten Eltern unstreitig eine enge Beziehung hat und der Kindeswille keine ausschlaggebende Bedeutung hat — etwa weil das Kind noch zu jung ist —, dann ist maßgeblich auf die Kontinuität für das Kind und gegebenenfalls die Bindungstoleranz der Eltern abzustellen. Hier muss kein Gutachten eingeholt werden (BVerfG ZKJ 2015, 111 = FamRZ 2015, 210).

Auch im Falle einer Ablehnungshaltung des Kindes bedarf es nicht stets eines Gutachtens, wenn die Gründe für die Ablehnung evident sind — etwa bei miterlebter Partnerschaftsgewalt oder körperlicher beziehungsweise psychischer Gewalt gegenüber dem Kind selbst (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2020, 2010; OLG Brandenburg FamRZ 2020, 2009).

Und umgekehrt: Was, wenn das Gericht es trotzdem nicht anordnet? Es gibt keinen Anspruch eines Verfahrensbeteiligten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Aber: Anregungen sind möglich. Entschließt sich das Gericht gegen die Einholung, sollte es das in der Endentscheidung begründen. Je nach Einzelfall kann in der Nichteinholung ein fehlerhafter Ermessensgebrauch und damit ein Verstoß gegen die Ermittlungspflicht des Gerichts liegen (vgl. Lack, a.a.O., Rn. 7, mit Verweis auf Staudinger/Coester (2020), BGB, § 1666 Rn. 283).

Das bedeutet: Wenn ein Elternteil die Einholung eines Gutachtens für notwendig hält, kann er das anregen — und wenn das Gericht das ablehnt, muss es das begründen. Tut es das nicht oder unzureichend, ist das ein Angriffspunkt für ein Rechtsmittel.

Die Abwägung — was das Gericht prüfen muss. Vor der Anordnung eines Gutachtens muss das Gericht zwei Seiten gegeneinander abwägen: auf der einen Seite den zu erwartenden Erkenntnisgewinn, auf der anderen Seite die mit der Verfahrensverzögerung einhergehenden Nachteile. Insbesondere ist zu bedenken: die emotionale Belastung der Betroffenen, die hohen Kosten, die längere Verfahrensdauer (vgl. Lack, a.a.O., Rn. 5).

Eine Untersuchung der Oberlandesgerichte hat ergeben, dass in jedem zweiten der langandauernden Verfahren ein Sachverständigengutachten eingeholt wurde — und dass dieses Gutachten durchschnittlich rund 40 Prozent der gesamten Verfahrensdauer ausmachte. Schriftliche Gutachten dauerten dabei im Durchschnitt deutlich länger als mündliche: 6,8 gegenüber 2,8 Monaten (Keders/Walter, NJW 2013, 1697).

Das ist eine erhebliche Verzögerung. Gerade in Verfahren, die den Aufenthalt des Kindes betreffen, wo das Vorrang- und Beschleunigungsgebot des § 155 FamFG gilt, muss das Gericht sorgfältig prüfen, ob ein Gutachten wirklich notwendig ist.

Spezialfall Kindeswohlgefährdung. Bei Verfahren wegen Kindeswohlgefährdung nach § 1666 BGB hat der Verfahrensgegenstand einen besonderen Charakter. Hier steht das Wohl des Kindes im Vordergrund — und der Verfahrensgegenstand steht nicht zur Disposition der Beteiligten. Ein Verfahren wegen Kindeswohlgefährdung kann nicht durch einen gerichtlich gebilligten Vergleich beendet werden (vgl. Lack, a.a.O., Rn. 67).

In diesen Verfahren ist das Gericht in seiner Ermittlungspflicht besonders gefordert. Hier wird häufiger ein Gutachten eingeholt, weil die Frage „Liegt eine Gefährdung vor — und welche Maßnahmen sind erforderlich?" psychologische Expertise braucht, die das Gericht selbst nicht hat.

Praxistipp. Wenn Sie als Elternteil oder als Anwalt überlegen, ob im Verfahren ein Gutachten angeordnet werden sollte: Stellen Sie sich vier Fragen. Erstens: Gibt es konkrete, im Verfahren strittige Tatsachen, die nur durch psychologische Expertise zu klären sind? Zweitens: Sind die anderen Erkenntnisquellen — Anhörung, Stellungnahmen, Berichte — bereits ausgeschöpft? Drittens: Ist der zu erwartende Erkenntnisgewinn die Verzögerung wert? Viertens: Was würde ich konkret beweisen oder widerlegen wollen?

Wenn Sie diese vier Fragen klar beantworten können, ist die Anregung eines Gutachtens fachlich begründbar. Wenn nicht — wenn das Gutachten vor allem als „Druckmittel" oder als „letzte Hoffnung" angeregt wird —, dann sollte man sich diesen Schritt sehr genau überlegen.

Ausblick. In der nächsten Folge schauen wir uns die einzelnen Verfahrensarten an, in denen Gutachten typischerweise vorkommen: Sorgerecht nach § 1671 BGB, Umgangsrecht nach § 1684 BGB, Kindeswohlgefährdung nach § 1666 BGB, Rückführung aus Pflegefamilien nach § 1632 BGB. Jede dieser Verfahrensarten hat eigene Beweisfragen, eigene Maßstäbe — und das wirkt sich direkt auf das Gutachten aus.

1.3 · Verfahrensarten im Überblick: Sorge, Umgang, Kindeswohlgefährdung, Rückführung

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Wir wissen jetzt, was ein Gutachten ist und wann das Gericht eines anordnet. Heute schauen wir uns die vier wichtigsten Verfahrensarten an, in denen familienpsychologische Gutachten typischerweise eingeholt werden. Denn das ist die Grundlage für alles, was folgt: Das Gutachten muss sich an der Verfahrensart und der zugrundeliegenden Beweisfrage orientieren. Wer den rechtlichen Rahmen nicht kennt, kann auch das Gutachten nicht richtig einordnen. Salzgeber bestätigt die Schwerpunkte: Der Sachverständige werde fast immer bei Fragen zur Sorge- und Umgangsregelung bei Trennung und Scheidung und zunehmend bei Fragen der Kindeswohlgefährdung nach § 1666 BGB herangezogen (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 394). Verfahrensrechtlich ist der Sachverständige dabei nur eines von mehreren Beweismitteln: Das FamFG kennt nach § 113 Abs. 5 Nr. 1 neben dem Sachverständigenbeweis (§§ 30 FamFG, 402 ff. ZPO) auch Augenschein, Zeugen, Urkunden und amtliche Auskünfte (Salzgeber, a.a.O., Rn. 70).

Erstens: Sorgerechtsverfahren nach § 1671 BGB. Diese Verfahren betreffen die Übertragung der elterlichen Sorge bei Getrenntleben der Eltern. Die typische Konstellation: Ein Elternteil beantragt, ihm die elterliche Sorge — ganz oder teilweise — allein zu übertragen. Hier geht es um die Frage, welche Regelung dem Kindeswohl am besten entspricht. Es handelt sich um eine „Best-Variante" der Kindeswohlprüfung.

Wichtig: Bei Sorgerechtsverfahren nach Trennung und Scheidung ist die Erziehungsfähigkeit der Eltern in der Regel vor der Trennung nicht in Frage gestellt gewesen. Lieselotte Staub weist darauf hin, dass deshalb der Begriff „Erziehungseignung" angemessener wäre als „Erziehungsfähigkeit" — denn es geht um die Eignung zur konkreten Übernahme von Erziehungsverantwortung, nicht um eine prinzipielle Fähigkeit (Staub 2018, Kap. 8.1).

Die typische Beweisfrage in einem solchen Verfahren ist nicht „Welcher Elternteil ist der bessere?", sondern: Inwieweit ist das Bedürfnis des Kindes nach Kontinuität gewahrt, wenn es seinen Lebensmittelpunkt bei dem einen oder dem anderen Elternteil hat? In welchem Maß ist jeder Elternteil fähig, das Kind zu erziehen und zu fördern? Wie bindungstolerant sind die Elternteile? Welche Bedeutung kommt dem Kindeswillen zu? (vgl. Lack, a.a.O., Rn. 141, Praxistipp Beweisfrage).

Zweitens: Umgangsverfahren nach § 1684 BGB. Das Kind hat das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt. In strittigen Umgangsverfahren stellen sich oft Fragen wie: Welcher Umgangsumfang entspricht dem Wohl des Kindes? Wie ist mit Widerstand des Kindes umzugehen? Liegt eine Beeinflussung des Kindeswillens vor? Wann ist ein begleiteter Umgang angezeigt? Wann ist ein Umgangsausschluss zulässig?

Der Bundesgerichtshof und das Bundesverfassungsgericht haben Maßstäbe entwickelt: Im Rahmen der Kindeswohlprüfung sind insbesondere zu berücksichtigen: der Kindeswille, die bisherigen Bindungen des Kindes, Alter und Entwicklungsstand, kindliches Zeitempfinden, Entfernung der Wohnorte, Betreuungsmöglichkeit, Konfliktniveau der Eltern, Zuverlässigkeit des umgangsberechtigten Elternteils, Belastbarkeit des Kindes, sonstiges familiäres und soziales Umfeld (vgl. Lack, a.a.O., Rn. 584).

Drittens: Verfahren wegen Kindeswohlgefährdung nach § 1666 BGB. Hier ist der Maßstab ein anderer. § 1666 Abs. 1 BGB regelt: „Wird das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögen gefährdet und sind die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage, die Gefahr abzuwenden, so hat das Familiengericht die Maßnahmen zu treffen, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind."

Anders als bei Sorgerechtsverfahren nach Trennung geht es hier nicht um die „beste" Regelung, sondern um die „Gefährdungsabgrenzung" — also um die Frage: Ist die Schwelle einer ausreichenden Erziehungsfähigkeit unterschritten? Dettenborn und Walter sprechen vom Kontinuum zwischen optimaler Erziehungsfähigkeit und vollkommener Erziehungsunfähigkeit (Dettenborn/Walter, Familienrechtspsychologie, S. 123).

Die Definition der Kindeswohlgefährdung lautet nach Dettenborn und Walter (2016, S. 294): „Alle Unterlassungen oder Handlungen einer unmittelbaren Bezugsperson, in der Regel des Sorgeberechtigten, die mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erheblichen physischen oder psychischen Beeinträchtigungen des Kindes führen." Regelfälle sind Gewalttätigkeiten, sexueller Missbrauch, seelische Grausamkeit oder Vernachlässigungen (vgl. Zumbach et al., 2020, Kap. 2.2).

Die gerichtlichen Maßnahmen nach § 1666 Abs. 3 BGB reichen von Geboten — etwa öffentliche Hilfen in Anspruch zu nehmen — über Verbote, sich der Wohnung zu nähern, bis hin zur teilweisen oder vollständigen Entziehung der elterlichen Sorge. Es gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Maßnahmen, mit denen eine Trennung des Kindes von der elterlichen Familie verbunden ist, sind nur zulässig, wenn der Gefahr nicht auf andere Weise begegnet werden kann (§ 1666a Abs. 1 BGB).

Viertens: Verbleibensanordnungen nach § 1632 Abs. 4 BGB und Rückführung aus Pflegefamilien. Wenn ein Kind seit längerer Zeit in Familienpflege lebt und die Eltern die Herausgabe verlangen, kann das Familiengericht — von Amts wegen oder auf Antrag der Pflegeperson — anordnen, dass das Kind bei der Pflegeperson verbleibt, wenn und solange das Kindeswohl durch die Wegnahme gefährdet würde.

Seit der Reform durch das Kinder- und Jugendstärkungsgesetz besteht zusätzlich die Möglichkeit, einen Verbleib auf Dauer anzuordnen, wenn sich die Erziehungsverhältnisse bei den Eltern innerhalb eines im Hinblick auf die Entwicklung des Kindes vertretbaren Zeitraums nicht nachhaltig verbessert haben und eine derartige Verbesserung auch zukünftig nicht zu erwarten ist (§ 1632 Abs. 4 Satz 2 BGB).

Auch hier ist die Bindungsdynamik entscheidend. Selbst wenn die Gefährdungslage bei den Herkunftseltern weggefallen ist, kann eine Rückführung dann nicht in Betracht kommen, wenn allein die Wegnahme von der Pflegeperson eine neue Kindeswohlgefährdung infolge des Abbruchs der kindlichen Bindung verursachen würde (§ 1696 Abs. 3 BGB).

Was bedeutet das fürs Gutachten? Jede Verfahrensart hat ihre eigene Beweisfrage. Ein Gutachten in einem Sorgerechtsverfahren nach § 1671 BGB stellt andere Fragen als ein Gutachten in einem Verfahren wegen Kindeswohlgefährdung nach § 1666 BGB. Die psychologischen Konstrukte sind teilweise dieselben — Erziehungsfähigkeit, Bindung, Kindeswille —, aber die Schwellenwerte und die diagnostischen Fragestellungen unterscheiden sich erheblich.

In den Verfahren nach § 1671 BGB geht es um Vergleichswerte: Wessen Erziehungsfähigkeit dient dem Kindeswohl eher? In den Verfahren nach § 1666 BGB geht es um Grenzwerte: Ist ausreichende Erziehungsfähigkeit überhaupt noch gegeben? Diese Unterscheidung ist nicht akademisch. Sie hat unmittelbare Folgen für die Auswahl der Methoden, für die Schwellen der Bewertung und für die Empfehlungen am Ende.

Praktische Konsequenz. Wenn Sie ein Gutachten in den Händen halten, schauen Sie zuerst auf den ersten Abschnitt: Welche Verfahrensart liegt zugrunde? Welche Beweisfrage hat das Gericht gestellt? Diese Frage muss klar erkennbar sein. Wenn der Sachverständige die Verfahrensart und die Beweisfrage verwechselt oder vermischt, ist das ein erster, sehr ernster Mangel. Dazu kommen wir im weiteren Verlauf des Buches noch ausführlich.

Ausblick. In der nächsten Folge geht es um die Rolle des Richters — denn der Richter ist es, der das Gutachten am Ende verwertet. Wir schauen uns an, welche Pflichten der Richter bei der Beweiswürdigung hat, und warum ein „Durchwinken" des Gutachtens ein Verfahrensfehler ist, den das Bundesverfassungsgericht mehrfach beanstandet hat.

1.4 · Die Rolle des Richters: Beweiswürdigung, kein „Durchwinken" des Gutachtens

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Wir haben in den ersten drei Folgen geklärt: Was ein Gutachten ist, wann es angeordnet wird, in welchen Verfahrensarten es vorkommt. Heute kommen wir zu einer Frage, die viele Eltern und auch erstaunlich viele Anwälte unterschätzen: Welche Rolle hat eigentlich der Richter im Gutachtenverfahren? Und was muss er tun, wenn das Gutachten vorliegt?

Die Antwort darauf ist entscheidend. Denn das Gutachten ist eben — wie wir gesehen haben — kein Urteil. Es ist eine Entscheidungshilfe. Die Entscheidung trifft das Gericht. Und das bedeutet: Das Gericht muss das Gutachten nicht nur lesen. Es muss es prüfen, würdigen und in einen Kontext stellen.

Der freie Beweismaßstab. Im Strengbeweisverfahren nach § 30 FamFG i.V.m. der ZPO gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Das heißt: Das Gericht ist nicht an das Ergebnis des Sachverständigen gebunden. Es würdigt das Gutachten frei, in Verbindung mit den anderen Beweismitteln und den Ergebnissen seiner persönlichen Anhörungen. Ein Gutachten ist kein „Sachverständigenbeweis als Selbstzweck", sondern ein Beweismittel unter anderen. Salzgeber bringt es auf den Punkt: Über den gesamten Verfahrensinhalt entscheide das Familiengericht in freier Beweiswürdigung, und auch darüber, wann die Sache entscheidungsreif sei, befinde das Gericht — nicht der Sachverständige (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 72 f.). Folgt der Sachverständige umgekehrt richterlichen Anweisungen zur Beweiswürdigung oder nimmt er sie selbst vor, kann dies sogar die Besorgnis der Befangenheit begründen (Salzgeber, a.a.O., Rn. 146).

Die verfassungsrechtliche Vorgabe. Das Bundesverfassungsgericht hat in mehreren Entscheidungen klargestellt, dass das Familiengericht das Gutachten kritisch zu würdigen hat. Es ist zu prüfen, ob die von Verfassungs wegen zu ermittelnden tatsächlichen Umstände geklärt werden konnten und ob der Sachverständige den Beteiligten mit der gebotenen Neutralität begegnet ist (BVerfG FamRZ 2015, 112 = NJW 2015, 223; vgl. auch BVerfG FamRZ 2014, 1772).

Lack hat das in eine konkrete Checkliste übersetzt — formale Anforderungen einerseits, inhaltliche Anforderungen andererseits. Bei den formalen Anforderungen prüft der Richter, ob die spezifische gerichtliche Beweisfrage benannt ist, ob Anknüpfungstatsachen und Informationsquellen offengelegt sind, ob die methodischen Mittel dem aktuellen wissenschaftlichen Kenntnisstand entsprechen, ob die ausgewählten psychodiagnostischen Verfahren erklärt und begründet sind, ob die verwendete Literatur aufgelistet und ob hinzugezogene Hilfskräfte benannt sind (vgl. Lack, a.a.O., Rn. 171; mit Verweis auf Mindestanforderungen 2019 und Dettenborn/Fichtner NZFam 2015, 1035).

Bei den inhaltlichen Anforderungen geht es um die Bewertung: Sind die Ausführungen logisch und schlüssig? Werden die abgeleiteten Empfehlungen psychologisch begründet? Wird eine Risikoabwägung zu in Frage kommenden Handlungsalternativen vorgenommen? Werden für mehrere Kinder gesondert Empfehlungen abgegeben? Wird die gerichtliche Fragestellung vollständig, aber auch ausschließlich beantwortet? Wird der Sachverständige seiner Pflicht zur Unvoreingenommenheit gerecht?

Das ist eine erhebliche Prüfungsdichte. Und sie hat einen Grund: Wenn der Richter das Gutachten „durchwinkt", verletzt er seine eigene verfassungsrechtliche Pflicht.

Was passiert, wenn das Gutachten Mängel aufweist? Lack stellt klar: Nicht jeder Mangel führt zwangsläufig zur Unverwertbarkeit. Zunächst ist zu prüfen, ob offene Fragen durch weitere Begutachtung oder im Rahmen eines Termins — an dem auch der Sachverständige teilnimmt — geklärt werden können (Lack, a.a.O., Rn. 172).

Können die Mängel trotz weiterer Bemühungen nicht behoben werden, kann das Gutachten je nach Einzelfall dennoch verwertet werden. Aber: Das Gericht muss dem dann in den Entscheidungsgründen Rechnung tragen. Die Mängel sind zu thematisieren, die fachliche Qualifikation des Sachverständigen ist näher zu klären, und es ist nachvollziehbar darzulegen, inwiefern Aussagen aus dem Gutachten gleichwohl verwertbar sind (BVerfG ZKJ 2017, 313 = FamRZ 2017, 1055; BVerfG FamRZ 2015, 112).

Selbst wenn das Gutachten vollständig unverwertbar ist, kann eine in das Elternrecht eingreifende Entscheidung Bestand haben — wenn sich diese nach den Entscheidungsgründen auch ohne Einbeziehung der sachverständigen Aussagen hinreichend nachvollziehbar ergibt. Das kann sich aus den Einschätzungen anderer Fachkräfte wie Jugendamt und Verfahrensbeistand sowie aus der eigenen Wahrnehmung des Gerichts ergeben.

Wann ist der Beweiswert besonders erschüttert? Lack nennt einen interessanten Fall: Wenn die Eltern gemeinsam mit ihrem Verfahrensbevollmächtigten mit dem Sachverständigen Absprachen getroffen und Bedingungen für die Begutachtung gestellt haben, ohne hierbei das Gericht und die übrigen Beteiligten einzubeziehen, ist der Beweiswert des Gutachtens erschüttert (vgl. Lack, a.a.O., Rn. 173). Diese Konstellation kommt in der Praxis durchaus vor — und sie ist ein gravierender Verfahrensfehler.

Was der Richter nicht darf. Der Richter darf das Gutachten nicht einfach übernehmen, ohne die Beweisfrage und die Schlussfolgerungen des Sachverständigen abzugleichen. Er darf auch nicht das Gutachten so lesen, als wäre der Sachverständige der Richter. Insbesondere darf der Sachverständige keine Rechtsfragen beantworten — das wäre ein Eingriff in die richterliche Entscheidungsbefugnis. Das hat das OLG Hamm beispielsweise so beanstandet (vgl. OLG Hamm FamRZ 2016, 1940).

Das bedeutet konkret: Wenn ein Sachverständiger formuliert „Das Sorgerecht ist der Mutter zu übertragen", überschreitet er seine Kompetenz. Korrekt wäre: „Aus psychologischer Sicht spricht mehr für eine Übertragung des Sorgerechts an die Mutter, weil…" oder noch besser: „Die untersuchten psychologischen Faktoren — Bindungsqualität, Erziehungsfähigkeit, Bindungstoleranz, Kindeswille — sprechen aus fachlicher Sicht für folgende Konstellation…". Die Entscheidung trifft das Gericht, nicht der Sachverständige.

Was Eltern und Anwälte daraus lernen können. Wenn Sie ein Urteil erhalten, das sich maßgeblich auf ein Gutachten stützt, prüfen Sie als Erstes: Hat das Gericht das Gutachten kritisch gewürdigt — oder hat es einfach übernommen, was der Sachverständige geschrieben hat? Werden die Mängel — wenn welche vorliegen — in den Entscheidungsgründen thematisiert? Werden alternative Erkenntnisquellen — Anhörungen, Stellungnahmen — eigenständig gewürdigt?

Wenn das nicht der Fall ist, haben Sie einen substanziellen Angriffspunkt für ein Rechtsmittel. Denn die bloße Übernahme eines Gutachtens ohne kritische Würdigung verletzt die verfassungsrechtlichen Vorgaben.

Praktischer Hinweis. In der Praxis sehe ich immer wieder Entscheidungen, in denen das Gericht das Gutachten zwar zitiert, aber nicht hinterfragt. Wenn etwa der Sachverständige zur Bindungsdiagnostik schreibt „Es liegt eine sichere Bindung zur Mutter vor" und das Gericht das im Urteil schlicht übernimmt — ohne zu prüfen, mit welcher Methode diese Aussage gewonnen wurde —, dann ist das ein Mangel. Bindungsdiagnostik ist altersabhängig und methodenabhängig. Ein gutes Gericht prüft, ob die verwendete Methode überhaupt zum Alter des Kindes passt.

Ausblick. In der nächsten Folge schauen wir uns die Rechte der Eltern im Verfahren an: Akteneinsicht, Mitwirkung, Stellungnahme, Ablehnung wegen Befangenheit. Denn nur wer seine Rechte kennt, kann sie auch nutzen.

1.5 · Rechte der Eltern im Verfahren: Akteneinsicht, Mitwirkung, Ablehnung

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Wenn Eltern in einem familiengerichtlichen Verfahren stehen — gerade wenn ein Gutachten droht oder bereits angeordnet ist —, dann fühlen sie sich oft ohnmächtig. „Ich kann ja nichts machen" höre ich häufig. Das stimmt nicht. Eltern haben im Verfahren erhebliche Rechte. Und wer diese Rechte kennt und nutzt, hat eine deutlich bessere Position. In dieser Folge gehe ich die wichtigsten Rechte durch.

Erstes Recht: Mitwirkung und Anhörung. Die Beteiligten — und dazu zählen regelmäßig die Eltern — sollen bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken (§ 27 Abs. 1 FamFG). Mitwirkung heißt: Stellungnahmen abgeben, Tatsachen vortragen, Anträge stellen. Erzwingbar ist diese Mitwirkung allerdings nicht. Zwischen Eltern und dem Gutachter gibt es keine gesetzliche Pflicht zur Untersuchung. Salzgeber leitet dies aus den Berufspflichten ab: Der Sachverständige habe das Recht der Betroffenen auf Selbstbestimmung und Freiwilligkeit zu berücksichtigen (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 119). Will ein Beteiligter aus nachvollziehbaren Gründen nicht mehr mitwirken, ohne dass dies eine Befangenheit begründet, kann der Sachverständige im Einzelfall von der Begutachtung entbunden werden — etwa wenn der Betroffene bereit ist, die Untersuchung mit einer anderen Person durchzuführen (Salzgeber, a.a.O., Rn. 141).

Das ist wichtig: Die körperliche, psychiatrische oder psychologische Untersuchung berührt den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Eingriffe sind zwar grundsätzlich zulässig, aber sie erfordern eine klare und unmissverständliche gesetzliche Grundlage — die es im Begutachtungskontext gerade nicht gibt (vgl. Lack, a.a.O., Rn. 97 mit Verweis auf BGH FamRZ 2010, 720 = NJW 2010, 1351).

Was bedeutet das praktisch? Wenn ein Elternteil sich weigert, an der Begutachtung mitzuwirken, kann er dazu nicht gezwungen werden. Allerdings: Die Verweigerung kann andere Konsequenzen haben. Das Gericht kann den Eltern, die nicht oder verzögert mitwirken, gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG die Kosten des Verfahrens auferlegen (Lack, a.a.O., Praxistipp zu Rn. 102).

Wichtige Klarstellung des Bundesverfassungsgerichts. Eine Weigerung zur Mitwirkung darf nicht automatisch zu Lasten der Erziehungseignung gewürdigt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat das klargestellt: Ein Zusammenhang zwischen der Weigerungshaltung der Eltern und ihrer fehlenden Erziehungsfähigkeit lässt sich nicht herleiten (BVerfG FamRZ 2009, 944; BGH FamRZ 2010, 720). Die Verweigerung an sich ist kein vorwerfbares Verhalten und kann nicht nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung gewürdigt werden.

Zweites Recht: Akteneinsicht. Beteiligte haben grundsätzlich Anspruch auf Einsicht in die Gerichtsakten. Auch in das Gutachten. Wer in der Akte steht und was dort dokumentiert ist — das müssen Eltern wissen. Sonst können sie sich nicht angemessen verteidigen. In der Regel läuft die Akteneinsicht über den Rechtsanwalt, ist aber auch direkt möglich.

Drittes Recht: Stellungnahme zum Gutachten. Nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens haben die Beteiligten Gelegenheit, Einwendungen geltend zu machen, Anträge und Ergänzungsfragen mitzuteilen und die mündliche Erläuterung des Gutachtens zu verlangen (§ 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 411 Abs. 3 und 4 ZPO). Das ist eines der wichtigsten Rechte überhaupt.

Wer nach Vorlage des Gutachtens nicht Stellung nimmt, gibt einen entscheidenden Teil seines Einflusses auf das Verfahren aus der Hand. In der Stellungnahme können methodische Mängel benannt, fachliche Einwände formuliert und Ergänzungsfragen gestellt werden. Das wird in einem späteren Hauptthema noch ausführlich behandelt.

Viertes Recht: Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit. Wer den Eindruck hat, der Sachverständige sei voreingenommen, kann ihn ablehnen. Die Voraussetzungen ergeben sich aus § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 ZPO. Der Antrag kann auch zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden, der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen.

Wichtig: Die Schwelle ist nicht so niedrig, wie manche Eltern meinen. Lack listet in ihrer Übersicht ausdrücklich Konstellationen auf, in denen keine Besorgnis der Befangenheit anzunehmen ist: bloße fehlende Sachkunde, Fehler im Gutachten, Aufforderung beider Eltern zur Kooperation, Empfehlungen, die mit den gewonnenen Untersuchungsergebnissen in Einklang stehen — all das reicht für sich allein nicht aus (Lack, a.a.O., Rn. 162).

Was reicht? Konstellationen, in denen Vorbefassungen, persönliche Beziehungen, eigene Betroffenheit oder eindeutig parteiische Äußerungen vorliegen. Die Befangenheitsanträge sollten sorgfältig vorbereitet und gut begründet werden — sonst werden sie zurückgewiesen, und der Sachverständige fühlt sich bestätigt.

Fünftes Recht: Recht auf rechtliches Gehör. Art. 103 Abs. 1 GG sichert das rechtliche Gehör. Das bedeutet: Bevor ein Gericht entscheidet, müssen die Beteiligten Gelegenheit haben, sich zu allen entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern. Dazu gehört auch das Gutachten. Wenn ein Gericht entscheidet, ohne den Eltern Gelegenheit zur Stellungnahme zum Gutachten zu geben, ist das ein Verfahrensfehler.

Sechstes Recht: Anregung eines Privatgutachtens oder Gegengutachtens. Eltern können auf eigene Kosten ein Privatgutachten in Auftrag geben oder eine methodenkritische Stellungnahme erstellen lassen. Lack weist darauf hin, dass die Kosten des Privatgutachtens regelmäßig von dem zu tragen sind, der es veranlasst hat — auch wenn dem Beteiligten Verfahrenskostenhilfe bewilligt wurde (Lack, a.a.O., Rn. 178a, mit Verweis auf OLG Frankfurt FamRZ 2021, 1310).

Sie warnt zugleich vor unseriöser Werbung für solche Gutachten: Die Bewerbung, „75 Prozent der familienpsychologischen Gutachten seien mangelhaft und anfechtbar", wurde gerichtlich als irreführend und damit als unzulässig nach § 5 Abs. 1 Nummer 1 UWG eingestuft (LG Mannheim, Urteil vom 11.5.2022 — vgl. Lack, a.a.O., Rn. 178b).

Siebtes Recht: Einwilligung in die Begutachtung des Kindes. Bei Kindern ist die Lage besonders. Eine Begutachtung des Kindes erfordert die Einwilligung der sorgeberechtigten Eltern. Bei gemeinsamer Sorge müssen grundsätzlich beide einwilligen. Bei verweigerter Einwilligung kann das Familiengericht die Erklärung gemäß § 1666 Abs. 3 Nr. 5 BGB ersetzen, wenn nur so hinreichend Art und Umfang einer möglichen Kindeswohlgefährdung und die Notwendigkeit familiengerichtlicher Maßnahmen geklärt werden können (Lack, a.a.O., Rn. 96, mit Verweis auf OLG Schleswig FamRZ 2018, 109). Allerdings gelten dafür strenge Maßstäbe.

Achtes Recht: Schweigepflichtentbindung — und das Recht, sie zu verweigern. Wenn der Sachverständige Drittpersonen — Ärzte, Therapeuten, Lehrer — befragen möchte, braucht er eine Schweigepflichtentbindung. Die Eltern können diese verweigern. Sie sollten sich aber bewusst sein: Auch eine Verweigerung wird das Gericht würdigen.

Strategische Hinweise. Erstens: Lassen Sie sich nicht zur Mitwirkung drängen, ohne vorher gut informiert zu sein. Aber: Erwägen Sie genau, ob eine Verweigerung wirklich sinnvoll ist. In den meisten Fällen ist eine kluge, dokumentierte Mitwirkung der bessere Weg.

Zweitens: Nutzen Sie das Recht auf Stellungnahme zum Gutachten konsequent. Lassen Sie das Gutachten in Ruhe lesen — auch von einem Zweitsachverständigen, wenn möglich. Fragen Sie nach methodischen Begründungen. Identifizieren Sie Aussagen, die nicht durch die erhobenen Daten gedeckt sind.

Drittens: Akzeptieren Sie, dass ein Verfahren nicht „gewinnen" ist. Es ist ein Ringen um die beste Lösung für das Kind. Wer das im Hinterkopf behält, agiert ruhiger und überzeugender — auch und gerade gegenüber dem Sachverständigen.

Ausblick. In der nächsten Folge geht es um zwei weitere Akteure, die im Verfahren eine zentrale Rolle spielen: Verfahrensbeistand und Jugendamt. Wer macht was? Wer vertritt welche Interessen? Und was bedeutet das für das Gutachten?

1.6 · Der Verfahrensbeistand und das Jugendamt — wer macht was?

Lesezeit ca. 10 Minuten

Im familiengerichtlichen Verfahren tauchen viele Beteiligte auf. Eltern. Sachverständige. Richter. Und zwei Institutionen, die oft verwechselt werden und doch sehr unterschiedliche Aufgaben haben: der Verfahrensbeistand und das Jugendamt. In dieser Folge kläre ich, wer was macht — und warum das für das Gutachten und für die Eltern eine erhebliche Rolle spielt.

Der Verfahrensbeistand — der „Anwalt des Kindes". Der Verfahrensbeistand wird vom Familiengericht bestellt und ist Beteiligter im Verfahren (§ 158b Abs. 3 Satz 1 FamFG). Seit der Reform durch das FamFG, die am 1. September 2009 in Kraft trat, hat der Verfahrensbeistand die frühere Verfahrenspflegschaft ersetzt. Salzgeber verortet die Bestellung in § 158 Abs. 1 FamFG: Ein Verfahrensbeistand sei zu bestellen, wenn dies zur Wahrnehmung der Interessen des Kindes erforderlich ist (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 362). Wichtig für die Praxis: Der Verfahrensbeistand ist nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes und kann die Einwilligung in dessen Begutachtung daher nicht rechtswirksam erteilen (Salzgeber, a.a.O., Rn. 710).

Seine Aufgabe ist im Kern: Er vertritt die Interessen des Kindes im Verfahren. Er erschließt die kindliche Sichtweise. Er bringt den Willen, das Befinden und die Bedürfnisse des Kindes ins Verfahren ein. Und er soll das Kind gegebenenfalls vor Überforderung schützen.

Dettenborn benennt die Aufgaben eines Verfahrensbeistandes konkret: einen Überblick über das Verfahren und die unterschiedlichen Interessenlagen verschaffen, die kindliche Sichtweise im Dialog mit dem Kind erarbeiten, das Kind durch das Verfahren begleiten, kindliche Interessen ins Verfahren einbringen, sie gegen die Interessen anderer verteidigen, mit dem Kind klären, ob ein Beschluss seinen Wünschen entspricht (Dettenborn, Familienrechtspsychologie, Abschnitt zur Verfahrensbeistandschaft).

Qualifikation des Verfahrensbeistandes. § 158b Abs. 1 FamFG sieht vor, dass der Verfahrensbeistand über Grundkenntnisse in verschiedenen Disziplinen — darunter Psychologie — verfügen soll. Das ist eine Grundausbildung, keine vertiefte Expertise. Dettenborn weist darauf hin, dass beim Verfahrensbeistand die Gefahr der Kompetenzüberschreitung besteht — er ist als Interessenvertreter nicht an Weisungen des Gerichts gebunden, und ihm können keine Aufgaben zur Beantwortung gegeben werden, wie es beim Sachverständigen der Fall ist.

Zusatzaufgaben. Das Familiengericht kann dem Verfahrensbeistand zwei Zusatzaufgaben übertragen (§ 158b Abs. 2 FamFG): erstens, Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen zu führen; zweitens, am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung mitzuwirken. Die Übertragung erfordert einen gesonderten Beschluss des Gerichts und muss konkret festgelegt und begründet sein.

Dettenborn argumentiert, dass es aus psychologischer Sicht kaum vorstellbar ist, ein Kind angemessen zu vertreten, ohne die erste Zusatzaufgabe — die Gespräche mit Bezugspersonen — zu haben. Denn fremdanamnestisch erhobene Daten sind oft notwendig, um die Befindlichkeit eines Kindes wirklich einschätzen zu können.

Das Jugendamt — Wächteramt und Hilfeleister. Das Jugendamt ist die andere zentrale nichtjuristische Fachbehörde im Verfahren. Es hat eine völlig andere Rolle als der Verfahrensbeistand. Während der Verfahrensbeistand die Interessen des Kindes vertritt, ist das Jugendamt dem Kindeswohl verpflichtet, hat aber in der Regel die Interessen aller Hilfesuchenden gleichermaßen zu berücksichtigen — also das Familiensystem als Ganzes (Dettenborn, mit Verweis auf Münder u. a. 2019).

Das Jugendamt ist in allen Verfahren der elterlichen Sorge sowie der Umgangsregelung anzuhören (§ 162 Abs. 1 FamFG). In Fällen von Trennung, Scheidung oder Umgangsregelung kann das Jugendamt beantragen, am Verfahren beteiligt zu werden (§ 162 Abs. 2 FamFG).

Pflichten des Jugendamtes. Nach § 50 SGB VIII wirkt das Jugendamt am familiengerichtlichen Verfahren mit. Es hat das Gericht insbesondere über angebotene und erbrachte Hilfeleistungen zu unterrichten, erzieherische und soziale Gesichtspunkte zur Entwicklung des Kindes einzubringen und auf weitere Möglichkeiten der Hilfe hinzuweisen (§ 50 Abs. 2 SGB VIII).

Wichtig zu wissen: Das Jugendamt ist als eigenständige Fachbehörde nicht an Weisungen des Familiengerichts gebunden. Es entscheidet auf der Grundlage des SGB VIII allein, wie es seinen Mitwirkungsaufgaben nachkommt.

Hilfeplanverfahren — § 36 SGB VIII. Wenn Hilfen zur Erziehung erforderlich werden, wird ein Hilfeplan aufgestellt. Der Hilfeplan enthält Feststellungen über den Bedarf, die zu gewährende Art der Hilfe sowie die notwendigen Leistungen. Es soll regelmäßig geprüft werden, ob die gewählte Hilfeart weiterhin geeignet und notwendig ist.

Das Wächteramt — § 8a SGB VIII. Bei Anhaltspunkten einer Kindeswohlgefährdung hat das Jugendamt eine Gefährdungseinschätzung vorzunehmen — gemeinsam mit mehreren Fachkräften. Das ist die zentrale Eingriffsschwelle: Erst wenn Kindeswohlfragen berührt sind und eine zur Gefahrenabwehr notwendige Kooperation der Sorgeberechtigten nicht gegeben ist, hat der Schutz des Kindes Vorrang vor der Beratungsfunktion.

Was bedeutet das für den Gutachter? Lack betont, dass Informationen des Jugendamtes für die Erstellung des Gutachtens sehr hilfreich sein können. Denn das Jugendamt steht mit der Familie häufig schon vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens in Kontakt. In Verfahren nach §§ 1666, 1666a BGB sind dem Jugendamt 93,4 Prozent der Familien bereits bekannt — lediglich 6,6 Prozent waren dem Jugendamt zuvor nicht bekannt (Lack/Hammesfahr, a.a.O., Rn. 123).

Der Sachverständige nimmt also typischerweise Kontakt mit dem zuständigen Jugendamt auf und holt Berichte und Stellungnahmen ein. Auch der Verfahrensbeistand kann in die Exploration einbezogen werden — eine Einwilligung zur Begutachtung des Kindes muss beim Verfahrensbeistand nicht eingeholt werden, weil er nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist (§ 158b Abs. 3 Satz 3 FamFG).

Konflikte zwischen den Akteuren. In der Praxis kommt es regelmäßig zu Spannungen zwischen Verfahrensbeistand und Jugendamt. Der Verfahrensbeistand kann die Tätigkeit des Jugendamtes hinterfragen — etwa, ob es seinem Wächteramt nach § 8a SGB VIII in vollem Umfang nachkommt (Dettenborn). Beide Akteure haben eigene Perspektiven, eigene Interessen — und unterschiedliche fachliche Hintergründe.

Für die Eltern bedeutet das: Sie sind mit verschiedenen Akteuren konfrontiert, die jeweils eigene Stellungnahmen abgeben. Das kann unübersichtlich werden. Wichtig ist, jeden Akteur in seiner Rolle zu verstehen — und nicht zu erwarten, dass Verfahrensbeistand und Jugendamt dieselben Empfehlungen abgeben.

Praktischer Hinweis. Ein gutes Gutachten geht auf die Stellungnahmen von Jugendamt und Verfahrensbeistand ein, ohne sie unkritisch zu übernehmen. Es gleicht die fremden Einschätzungen mit den eigenen Untersuchungsbefunden ab — und legt Abweichungen und Übereinstimmungen offen.

Ausblick. In der nächsten Folge widmen wir uns einem Akteur, der oft übersehen wird, aber zentral ist: das Kind selbst. Genauer: die Anhörung des Kindes. Wir schauen uns an, wo die Anhörung durch das Gericht endet und wo die Exploration durch den Gutachter beginnt — und wo es wichtige Unterschiede gibt, die in der Praxis oft verschwimmen.

1.7 · Anhörung des Kindes — was Gericht und Gutachter unterscheiden

Lesezeit ca. 10 Minuten

Das Kind ist der eigentliche Mittelpunkt jedes familiengerichtlichen Verfahrens. Aber wer hört das Kind eigentlich an? Und mit welchem Ziel? Die Antwort darauf ist nicht trivial. Denn das Familiengericht hört das Kind an. Der Sachverständige untersucht das Kind. Der Verfahrensbeistand führt Gespräche mit dem Kind. Das sind drei verschiedene Settings mit drei unterschiedlichen Zielen — und das wird in der Praxis oft vermischt.

Die Anhörung durch das Gericht — § 159 FamFG. Die persönliche Anhörung des Kindes durch das Gericht ist in § 159 FamFG geregelt. Mit dem „Gesetz zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder", das am 1. Juli 2021 in Kraft trat, wurde die Vorschrift erweitert: Es besteht jetzt eine grundsätzliche Pflicht zur persönlichen Anhörung des Kindes ohne Altersgrenze.

Davor war die Anhörung nur in bestimmten Fällen verpflichtend. Heute gilt: Das Gericht hat sich grundsätzlich einen persönlichen Eindruck vom Kind zu verschaffen. Ausnahmen regelt § 159 Abs. 2 FamFG abschließend. Davon darf das Gericht nur in den dort genannten Fällen absehen — und muss dies in der Endentscheidung begründen (§ 159 Abs. 3 Satz 1 FamFG; vgl. Lack, a.a.O., Rn. 18).

Mit Vollendung des 14. Lebensjahres ist die Anhörung zwingend, wenn das Verfahren die elterliche Sorge oder Personensorge betrifft (Staub 2018, mit Verweis auf § 159 FamFG).

Ziel der gerichtlichen Anhörung. Die Anhörung dient nicht der Aufklärung im Sinne einer Beweisaufnahme. Sie dient dem rechtlichen Gehör des Kindes — Art. 103 Abs. 1 GG — und der Subjektstellung des Kindes im Verfahren. Das Kind soll sich äußern können. Das Kind soll informiert werden über den Gegenstand, den Ablauf und den möglichen Ausgang des Verfahrens — in einer geeigneten und seinem Alter entsprechenden Weise (§ 159 Abs. 4 FamFG). Salzgeber unterstreicht den Charakter dieser Anhörung: Sie stelle keinesfalls eine Zeugeneinvernahme dar, und die Würde des Kindes gebiete es, das Kind nicht zum Objekt der Entscheidung zu degradieren, sondern ihm eine aktive Rolle zuzugestehen (Art. 1 und 2 GG, Art. 12 UN-Kinderrechtskonvention; Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 76). Genau hier verläuft die Grenze zur Begutachtung: Bei Kleinkindern verschaffe sich das Gericht nur einen persönlichen Eindruck im Sinne einer kurzen Verhaltensbeobachtung — ausdrücklich keine körperliche oder psychologische Untersuchung (Salzgeber, a.a.O., Rn. 76).

Dettenborn betont, dass die Anhörung kommunikative Kompetenzen verlangt: Aktives Zuhören, Trennen von Beobachtung und Bewertung. Sie ist relativ frei von Verfahrenszwängen und gibt die Gelegenheit, das Konfliktpotential zu erkunden und Möglichkeiten der Konfliktlösung in den Blick zu nehmen (Dettenborn, Familienrechtspsychologie).

Die Untersuchung durch den Sachverständigen — ein anderes Setting. Wenn ein Gutachten in Auftrag gegeben ist, untersucht der Sachverständige das Kind. Das ist eine ganz andere Situation. Hier geht es nicht um rechtliches Gehör, sondern um systematische Diagnostik mit dem Ziel, die psychologischen Fragen zu beantworten, die das Gericht gestellt hat.

Der Sachverständige nutzt strukturierte Methoden: Exploration, Verhaltensbeobachtung, gegebenenfalls Testverfahren. Bei jüngeren Kindern ist die Bindungsdiagnostik altersgerecht zu wählen — Beobachtungsverfahren wie der Fremde-Situations-Test bei Säuglingen und Kleinkindern, projektive Verfahren wie das Geschichtenergänzungsverfahren oder der Separation Anxiety Test im Kindergarten- und Grundschulalter, Interviewverfahren wie das Bindungsinterview für die späte Kindheit (BISK) ab acht Jahren (Zumbach et al. 2020, Kap. 4).

Bei Kindern ist die Einwilligung der sorgeberechtigten Eltern erforderlich. Bei gemeinsamer Sorge müssen grundsätzlich beide Elternteile einwilligen. Bei verweigerter Einwilligung kann das Familiengericht die Erklärung ersetzen (Lack, a.a.O., Rn. 107).

Was die Anhörung nicht ist. Eine Anhörung ist keine Begutachtung. Das ist eine wichtige Klarstellung. Staub schreibt dazu: Die Schweizer Anhörung setzt eine verbale Äußerung des Kindes voraus; die bloße Anschauung oder Beobachtung wird diesem Erfordernis nicht gerecht. Anhörung und kinderpsychiatrische Begutachtung sind methodisch getrennt (Staub, mit Verweis auf BGE 4A.612/2015 — schweizerisches Recht, aber methodisch übertragbar).

Eine Anhörung kann allerdings den Bedarf an einer Begutachtung aufzeigen. Wenn der Richter im Anhörungsgespräch erkennt, dass die Sachlage komplex ist oder dass der Kindeswille nur unklar zu erfassen ist, kann das ein Anlass sein, ein Gutachten anzuordnen (Staub 2018, Kap. 17).

Wie belastet die Anhörung das Kind? Karle, Gathmann und Klosinski (2010) haben untersucht, wie Kinder die Anhörung erleben. Die Anspannung war vergleichbar mit der Angst vor einer Prüfung oder einem Zahnarzttermin. In der Regel entlaste die Anhörung die Kinder eher, wenn sie dabei die Erfahrung machen, dass sie nicht zwischen Vater und Mutter entscheiden müssen, weil das der Richter tut.

Wichtig: Was Kinder oft mehr belastet als die Anhörung selbst, ist die Aufschaukelung der Situation zu Hause im Vorfeld. Das ist ein Punkt, den Eltern und auch Verfahrensbeistände beherzigen sollten (Karle/Gathmann/Klosinski 2010, zit. nach Staub 2018).

Wann ist Vorsicht geboten? Staub formuliert eine wichtige Warnung: Vorsicht ist geboten, wenn Eltern die Anhörung von noch jungen Kindern explizit verlangen. In der Regel handelt es sich in diesen Fällen um Kinder von hochstrittigen Eltern, die ihre Rolle in diesem Kampf schon längst eingenommen haben. Es besteht die Gefahr, dass „unter dem Deckmantel ‚Bedürfnisse des Kindes wahrnehmen' Elternkonflikte auf dem Rücken des Kindes in den Gerichtsraum transportiert und Elternbedürfnisse delegiert werden" (Staub 2018, Kap. 17.4).

Der Kindeswille — was wird eigentlich erfasst? Dettenborn definiert den Kindeswillen als „altersgemäße Ausrichtung des Kindes auf erstrebte und persönlich bedeutsame Zielzustände". Vier Kriterien spielen bei der Bewertung eine Rolle: Zielorientierung, Intensität, Stabilität, Autonomie.

In dieser Folge geht es um die Anhörung als Verfahrensschritt. Wie der Kindeswille im Detail erfasst wird, schauen wir uns in Hauptthema 7 noch ausführlich an. Hier nur so viel: Ein „ich will zu Papa" allein sagt noch wenig aus. Erst die Stabilität dieser Äußerung, die Begründung, die Konstanz über verschiedene Settings hinweg — und vor allem die Frage nach Beeinflussung — machen aus einer Äußerung einen psychologisch verwertbaren Kindeswillen.

Was Eltern beachten sollten. Erstens: Bereiten Sie Ihr Kind nicht inhaltlich auf die Anhörung vor. Erklären Sie ihm, was passieren wird — wer der Richter ist, was er fragen wird —, aber sagen Sie ihm nicht, was es antworten soll. Eine vorbereitete Kindesäußerung wird von Richtern und Sachverständigen regelmäßig erkannt — und dann ist nicht nur die Aussage entwertet, sondern auch Ihre Glaubwürdigkeit gemindert.

Zweitens: Trennen Sie für sich klar, was Sie wollen, von dem, was das Kind will. Das sind zwei verschiedene Dinge. Ein Kind sagt manchmal das, was es glaubt, dass die Eltern hören wollen. Geben Sie ihm die Freiheit, etwas anderes zu sagen.

Drittens: Wenn die Anhörung in der Sachverständigenexploration mündet, lassen Sie das Kind die Untersuchung in seinem Tempo durchlaufen. Begleiten Sie es zur Tür — aber gehen Sie dann.

Ausblick. In der nächsten Folge geht es um eine Spannung, die in fast jedem familiengerichtlichen Verfahren spürbar ist: das Beschleunigungsgebot — also die Pflicht zur zügigen Verfahrensführung — gegen die Sorgfaltspflicht, die ein gutes Gutachten braucht. Wie löst man diesen Konflikt? Und was bedeutet er für die Qualität der Begutachtung?

1.8 · Beschleunigungsgebot vs. Sorgfaltspflicht — der Zeitdruck-Konflikt

Lesezeit ca. 10 Minuten

Es gibt im familiengerichtlichen Verfahren eine Spannung, die alle Beteiligten kennen, aber selten klar benennen: die Spannung zwischen Tempo und Sorgfalt. Auf der einen Seite das Beschleunigungsgebot — die gesetzliche Pflicht, Verfahren zügig durchzuführen. Auf der anderen Seite die Sorgfaltspflicht eines guten Gutachtens, das Zeit braucht. Diese Spannung ist nicht aufzulösen. Aber man muss sie verstehen, um angemessen damit umzugehen.

Die rechtliche Grundlage. § 155 Abs. 1 FamFG regelt: „Kindschaftssachen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, sowie Verfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls sind vorrangig und beschleunigt durchzuführen." Das Gericht soll spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens einen Termin abhalten (§ 155 Abs. 2 FamFG). Salzgeber nennt den Grund für die Eile: Es solle verhindert werden, dass eine Entscheidung bereits durch den bloßen Zeitablauf präjudiziert wird (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 62). Das Beschleunigungsgebot gelte ausdrücklich auch für den Sachverständigen: Ihm müsse bei Beauftragung eines schriftlichen Gutachtens nach § 163 Abs. 1 FamFG verbindlich ein Zeitrahmen vorgegeben und bei dessen Überschreitung ein Ordnungsgeld angedroht bzw. verhängt werden (Salzgeber, a.a.O., Rn. 62).

Lack hebt hervor, dass das Beschleunigungsgebot die gesetzliche Vermutung enthält, dass ein zügiges Verfahren und ein zügiger Verfahrensabschluss vor dem Hintergrund des kindlichen Zeitempfindens, der Belastungen durch das Verfahren und der Gefahr der Präjudizierung dem Kindeswohl entsprechen. Das kindliche Zeitempfinden unterscheidet sich grundlegend von dem Erwachsener — während des Verfahrens können sich Bindungs- und Beziehungsverhältnisse derart verfestigen oder verändern, dass sie die Entscheidung faktisch vorwegnehmen (Lack, a.a.O., Rn. 26).

Verfahrensdauer und Gutachten. Hier wird der Konflikt konkret. Eine Untersuchung an Oberlandesgerichten ergab: In jedem zweiten der untersuchten langandauernden Verfahren wurde ein Sachverständigengutachten eingeholt — und der Sachverständigenbeweis machte durchschnittlich rund 40 Prozent der gesamten Verfahrensdauer aus. Schriftliche Gutachten dauerten dabei deutlich länger als mündliche: 6,8 gegenüber 2,8 Monate (Keders/Walter, NJW 2013, 1697).

Ein schriftliches Gutachten von durchschnittlich knapp sieben Monaten — das ist eine erhebliche Zeitspanne. Für ein Kleinkind ist das eine Ewigkeit. In dieser Zeit kann sich ein Kind an einen Elternteil binden, an einen anderen entfremden. Diese Verfestigung wird dann zum Faktum, das im weiteren Verfahren kaum noch umkehrbar ist.

Beschleunigungsrüge und Beschleunigungsbeschwerde. Seit dem 15. Oktober 2016 gibt es zwei Instrumente, mit denen Beteiligte das Beschleunigungsgebot durchsetzen können: die Beschleunigungsrüge (§ 155b FamFG) und die Beschleunigungsbeschwerde (§ 155c FamFG).

Mit der Beschleunigungsrüge kann ein Verfahrensbeteiligter geltend machen, dass die bisherige Verfahrensdauer dem Vorrang- und Beschleunigungsgebot nicht entspricht. Die Rüge ist begründet, wenn das Gericht nicht die notwendigen verfahrensfördernden Maßnahmen getroffen hat. Das Ausgangsgericht entscheidet innerhalb eines Monats nach Eingang der Rüge durch Beschluss (Lack, a.a.O., Rn. 29).

Aber: keine Pflicht zur maximalen Beschleunigung. Lack betont mit Verweis auf das Bundesverfassungsgericht: Es besteht keine generelle Pflicht zu einer „maximalen Verfahrensbeschleunigung" (BVerfG ZKJ 2020, 98 = FamRZ 2019, 1930). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat das so konkretisiert: „Größtmögliche Beschleunigung" heißt, dass unnötige Verzögerungen zu vermeiden und Beweisaufnahmen genau zu überwachen sind — nicht aber, dass um des Tempos willen die Sorgfalt geopfert wird (EGMR FamRZ 2011, 1283).

Lack formuliert: Wo es ausnahmsweise keiner Beschleunigung bedarf, kann etwas zugewartet werden. Wo weitere zeitintensive Ermittlungen erforderlich sind, sind diese vorzunehmen (Lack, a.a.O., Rn. 28 a.E.).

Was kann das Gericht tun? Lack listet konkrete Maßnahmen auf, mit denen das Gericht das Beschleunigungsgebot operationalisieren kann: zeitige Terminierung; frühzeitige Bestellung eines Verfahrensbeistands; Fristsetzungen; strenger Maßstab bei Terminverlegungsgesuchen. In Verfahren nach § 155 Abs. 1 FamFG soll die Tätigkeit des Gerichts zudem nicht von der Einzahlung eines Gerichtskostenvorschusses abhängig gemacht werden (OLG Saarbrücken ZKJ 2012, 75 = FamRZ 2012, 319).

Konflikt: Gutachtensauftrag und Beschleunigung. Wenn das Gericht ein Gutachten anordnet, muss es für die ordnungsgemäße und zügige Durchführung Sorge tragen. Das heißt: Fristsetzungen sind sinnvoll. Die Wahl eines Sachverständigen, der zeitnah Kapazität hat, ist wichtig. Bei Verzögerungen muss das Gericht eingreifen.

In der Praxis ist das oft schwierig. Geeignete Sachverständige sind rar. Wartezeiten von mehreren Monaten bis zum ersten Termin sind die Regel. Die Erstellung des Gutachtens selbst dauert dann noch einmal Monate. Die mündliche Erörterung folgt häufig erst ein Jahr nach Beginn des Verfahrens.

Sofort-Begutachtung als Alternative? Dettenborn schlägt für Eilfälle eine besondere Lösung vor: die Sofort-Begutachtung. Insbesondere bei Bindungsaufbau in den ersten drei Lebensjahren wäre eine Organisationsform notwendig, mit der kurzfristig die Perspektiven eines Kindes geklärt und zumindest mündlich vorgetragen werden können. Diese könnte gegebenenfalls durch eine nachträgliche gründliche Begutachtung ergänzt werden (Dettenborn, mit Verweis auf BVerfG, 1 BvR 661/00 vom 11.12.2000).

Diese Idee ist in der Praxis noch nicht systematisch umgesetzt. Sie zeigt aber die Stoßrichtung: Bei jungen Kindern mit dramatischer Bindungsdynamik braucht es schnelle, vorläufige psychologische Einschätzungen — und nicht erst nach sechs Monaten ein finales Gutachten.

Was bedeutet das für die Sorgfaltspflicht? Sorgfalt heißt: multimethodale Untersuchung, ausreichend Zeit für Exploration, Beobachtung in verschiedenen Settings, sorgfältige Auswertung der Tests, transparente Darstellung. Das alles braucht Zeit.

Aber Sorgfalt heißt nicht: jeder Aspekt muss bis ins letzte Detail ausermittelt sein. Lack betont — mit Verweis auf das Bundesverfassungsgericht —, dass das Gericht nicht jeder denkbaren Möglichkeit nachgehen muss. Es muss die geeigneten und angemessenen Aufklärungsmöglichkeiten ausschöpfen (Lack, a.a.O., Rn. 20).

Strategischer Hinweis für Eltern und Anwälte. Wenn ein Verfahren ungebührlich lange dauert: Erwägen Sie eine Beschleunigungsrüge. Aber prüfen Sie zuerst, woran es liegt. Wenn der Sachverständige schlicht keine Termine vergibt, kann das Gericht ihn zur Eile mahnen oder einen anderen Sachverständigen bestellen. Wenn das Gericht selbst Termine verschleppt, kann eine Rüge das Verfahren in Bewegung bringen.

Andererseits: Wenn Sie selbst Zeit gewinnen wollen — etwa weil Sie eine Beratung in Anspruch nehmen oder weil sich die Lebensumstände noch verändern —, müssen Sie das gegenüber dem Gericht plausibel machen. Das Gericht kann Verfahren aussetzen oder vorläufige Anordnungen treffen (§ 156 Abs. 3 FamFG).

Die Quintessenz. Beschleunigungsgebot und Sorgfaltspflicht sind keine Gegensätze. Sie sind komplementär. Ein gutes Verfahren ist beides: zügig genug, um das Kind nicht durch Zeitablauf zu schädigen — und sorgfältig genug, um eine fundierte Entscheidung zu ermöglichen. Wer das eine gegen das andere ausspielt, hat das Wesen des Verfahrens nicht verstanden.

Ausblick. In der nächsten Folge schauen wir uns die Kostenseite an: Was kostet ein Gutachten? Wer zahlt? Wie funktioniert Verfahrenskostenhilfe? Und welche Strategien gibt es, wenn die Kosten erdrückend werden?

1.9 · Kosten, Verfahrenskostenhilfe und wer zahlt am Ende?

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Familienpsychologische Gutachten sind teuer. Das ist eine der ersten harten Realitäten, mit denen Eltern in Berührung kommen, sobald ein Gutachten im Raum steht. Und die Frage „Wer bezahlt das alles?" ist nicht akademisch. Sie hat unmittelbare Konsequenzen für die Eltern, für das Verfahren und manchmal auch für die Strategie. In dieser Folge gehe ich die wichtigsten Punkte durch.

Die Rechtsgrundlage. Maßgeblich für die Vergütung des Sachverständigen ist das Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz, kurz JVEG. Mit dem Kostenrechtsänderungsgesetz 2021 wurde die Vergütung für Sachverständige erhöht und an die wirtschaftliche Entwicklung angepasst (Lack, a.a.O., Rn. 179).

Der Stundensatz. In Verfahren zur Regelung von Sorge- oder Umgangsrechten beträgt der Stundensatz 120 Euro (§ 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 JVEG i.V.m. Anlage 1 Teil 2: Honorargruppe M 3 Nr. 15). Der Gesetzgeber geht hier regelmäßig von Gutachten mit hohem Schwierigkeitsgrad aus — Begutachtungen spezieller Kausalzusammenhänge, differenzialdiagnostischer Probleme, Beurteilung der Prognose, Beurteilung strittiger Kausalitätsfragen (Lack, a.a.O., Rn. 181). Salzgeber bestätigt die Einordnung: Nach § 9 JVEG gehören Gutachten in Sorge- und Umgangsverfahren in die Honorargruppe M 3 mit derzeit 120 EUR je Stunde; da sich der Satz aus dem geltenden Gesetz ergibt, können die Parteien ihn nicht anfechten (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 285). Einen Zuschlag für besonderen Schwierigkeitsgrad gibt es nicht; vergütet wird der freiberuflich tätige Sachverständige unbar über die Justizkasse (Salzgeber, a.a.O., Rn. 277).

Wie viele Stunden? Hier wird es interessant — und für Eltern oft schockierend. Ein familienpsychologisches Gutachten umfasst je nach Komplexität 80 bis 200 Stunden, manchmal auch mehr. Bei einem Stundensatz von 120 Euro sind das schnell 10.000 bis 25.000 Euro. Dazu kommen Auslagen, Kopien, Schreibkosten, Reisekosten — und gegebenenfalls die Umsatzsteuer.

Zusätzliche Pauschalen. Für die Erstellung des schriftlichen Gutachtens in Sorge- und Umgangsverfahren können wegen des hohen Schwierigkeitsgrades zusätzlich 1,50 Euro je angefangene 1.000 Anschläge in Rechnung gestellt werden (§ 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 JVEG; Lack, a.a.O., Rn. 186). Ein 200-Seiten-Gutachten hat schnell 400.000 Anschläge — das sind weitere 600 Euro nur für die Verschriftlichung.

Auslagen und Reisekosten. Reisekosten werden nach § 5 JVEG erstattet. Übernachtungsgeld nach § 7 BRKG. Kopien aus der Gerichtsakte werden bis zu einer Größe von DIN A3 mit 0,50 Euro je Seite für die ersten 50 Seiten und 0,15 Euro für jede weitere Seite vergütet (§ 7 Abs. 2 JVEG).

Eine Pauschale von 20 Prozent des Honorars, höchstens 15 Euro, kann anstelle der tatsächlichen Aufwendungen für Telekommunikation und Porto gefordert werden (§ 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 JVEG).

Wer zahlt? Die Kosten des Sachverständigen sind Kosten des Verfahrens (vgl. OLG Celle ZKJ 2012, 403). Das Gericht entscheidet in Familiensachen stets durch Kostengrundentscheidung (§ 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG). Wird eine Kostengrundentscheidung zu Lasten der Beteiligten getroffen, haben sie die Kosten an die Staatskasse zu zahlen (Lack, a.a.O., Rn. 180).

Kostenauferlegung auf einen Elternteil. Die Auferlegung der Kosten auf nur einen Elternteil kann in Betracht kommen, wenn dieser durch grobes Verschulden Anlass für die Einholung des Gutachtens gegeben hat (§ 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG), zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht hat (§ 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG) oder an der Gutachtenerstattung nicht hinreichend mitgewirkt hat (§ 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG). Wird vereinbart oder entschieden, dass die Kosten gegeneinander aufgehoben werden, tragen die Eltern die Gerichtskosten einschließlich der Sachverständigenkosten jeweils zur Hälfte (Lack, a.a.O., Rn. 180).

Verfahrenskostenhilfe. Wer die Kosten nicht tragen kann, kann Verfahrenskostenhilfe beantragen. Sie funktioniert wie die Prozesskostenhilfe in anderen Verfahren: Bei wirtschaftlicher Bedürftigkeit übernimmt der Staat die Kosten — ggf. mit Raten, ggf. ganz.

Kostenvorschuss. Das Gericht kann von den Beteiligten einen Kostenvorschuss zur Deckung der Gutachterkosten verlangen (s. Lack, a.a.O., Rn. 135 ff.). Gegen die unberechtigte Anforderung eines Kostenvorschusses kann Erinnerung oder Beschwerde nach §§ 57 f. FamGKG eingelegt werden.

Wichtig — und das ist eine bemerkenswerte Regelung: In Verfahren nach § 155 Abs. 1 FamFG ist die Tätigkeit des Gerichts nicht von der Einzahlung eines Gerichtskostenvorschusses abhängig zu machen (OLG Saarbrücken ZKJ 2012, 75). Das heißt: Auch wenn der Vorschuss noch nicht eingezahlt ist, muss das Verfahren weiterlaufen.

Privatgutachten — wer zahlt? Anders sieht es beim Privatgutachten aus. Die Kosten dafür trägt regelmäßig derjenige, der es veranlasst hat. Das gilt auch für einen Beteiligten, dem Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden ist — denn die Einholung eines Privatgutachtens ist nicht sachdienlich, und ein verständiger und wirtschaftlich vernünftiger Beteiligter würde sich auf die Amtsermittlungspflicht des Gerichts beschränken (OLG Frankfurt FamRZ 2021, 1310; Lack, a.a.O., Rn. 178a).

Was, wenn der Sachverständige Mängel produziert? Hier wird es spannend: Bei Mängeln in der Leistung kann die Vergütung gekürzt werden. Wird ein Sachverständiger wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt oder erstattet er ein unverwertbares Gutachten, verliert er seinen vollen Vergütungsanspruch — wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat (Lack, a.a.O., Rn. 196 mit Verweis auf BGH NJW 1976, 1154).

Bei grundlegenden Mängeln kann das Gericht eine Mängelbeseitigungspflicht verfügen — die Mängelbeseitigung selbst wird nicht zusätzlich vergütet (§ 8a Abs. 2 Satz 3 JVEG; Lack, a.a.O., Rn. 146).

Schadensersatz bei unrichtigem Gutachten. Erstattet ein Sachverständiger vorsätzlich oder grob fahrlässig ein unrichtiges Gutachten, ist er gemäß § 839a Abs. 1 BGB zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der einem Verfahrensbeteiligten durch eine gerichtliche Entscheidung entsteht, die auf diesem Gutachten beruht. Allerdings: Die Hürde ist hoch. Es muss eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung vorliegen, und der Verletzte trägt die volle Substantiierungslast (Lack, a.a.O., Rn. 148a).

Außerdem gilt der Vorrang des Primärrechtsschutzes vor dem Sekundärrechtsschutz: Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839a Abs. 2 i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB). Das bedeutet: Wer ein mangelhaftes Gutachten hat, muss es zuerst durch alle Rechtsmittel anzufechten — und erst dann gegebenenfalls auf Schadensersatz klagen.

Strategische Konsequenzen für Eltern. Erstens: Klären Sie die Kostenfrage früh. Beantragen Sie gegebenenfalls Verfahrenskostenhilfe. Sprechen Sie mit Ihrem Anwalt über die zu erwartenden Gesamtkosten.

Zweitens: Lassen Sie sich nicht zu unnötigen Kostentreiberei verleiten — etwa wiederholten Ergänzungsfragen, die im Grunde nicht zur Sache beitragen. Konzentrieren Sie sich auf die zentralen Schwachstellen des Gutachtens.

Drittens: Wenn das Gutachten schwere Mängel aufweist, ist die Beanstandung über die mündliche Erörterung und über Beschwerden gegen das Endurteil der reguläre Weg. Schadensersatzklagen sind die absolute Ausnahme und faktisch kaum durchsetzbar.

Ausblick. In der letzten Folge dieses ersten Hauptthemas werfen wir einen Blick über den Tellerrand: Wie regeln eigentlich andere Länder die familienpsychologische Begutachtung? Es lohnt sich, das zu wissen — auch um zu erkennen, was an unserem System wertvoll ist und wo es Reformbedarf gibt.

1.10 · Internationaler Vergleich: Wie regeln andere Länder Begutachtungen?

Lesezeit ca. 10 Minuten

Wir sind am Ende des ersten Hauptthemas angekommen. Wir haben den deutschen Rechtsrahmen kennengelernt: Was ein Gutachten ist, wann es eingeholt wird, welche Akteure beteiligt sind, welche Rechte die Eltern haben, wie die Kosten geregelt sind. In dieser letzten Folge schauen wir über den Tellerrand. Wie machen es andere Länder? Was können wir lernen — und was sollten wir behalten?

Warum ein internationaler Blick lohnt. Familienpsychologische Begutachtung ist nicht überall gleich geregelt. Die rechtlichen Strukturen, die fachlichen Standards, die Rolle der Sachverständigen — all das variiert. Wer den deutschen Rechtsrahmen für selbstverständlich hält, sieht oft nicht, was an ihm gut ist und wo Verbesserungsbedarf besteht. Einen blinden Fleck markiert Salzgeber für die deutsche Praxis selbst: 2021 hatten 38 % der minderjährigen Kinder einen Migrationshintergrund, und anders als etwa die USA verstehe sich Deutschland nicht als multikulturelles Einwanderungsland (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 868). Der Sachverständige habe sich deshalb mit dem kulturellen Hintergrund der Familie zu befassen und sein zugrunde gelegtes Erklärungsmodell auf die Validität für den konkreten Einzelfall zu überprüfen (Salzgeber, a.a.O., Rn. 868).

Die Schweiz. In der Schweiz ist die Anhörung des Kindes vor Gericht in Artikel 298 ZPO geregelt. Die Kinder werden „in geeigneter Weise vom Gericht oder einer beauftragten Drittperson persönlich angehört, soweit nicht ihr Alter oder andere gewichtige Gründe dagegen sprechen" (Staub 2018, Kap. 17).

Im Unterschied zu Deutschland setzt das Schweizer Gesetz semantisch eine verbale Äußerung des Kindes voraus. Die bloße Anschauung oder Beobachtung des Kindes wird diesem Erfordernis nicht gerecht. Folglich setzt die Anhörung ein entsprechendes Alter des Kindes voraus — und ist klar von der kinderpsychologischen Begutachtung abzugrenzen, bei der die Beobachtung des Kindes eine von mehreren Erkenntnisquellen darstellen kann (Staub 2018).

Die Kinderanwaltschaft ist im schweizerischen Recht sowohl im Familienrecht — Artikel 299 ZPO — als auch im Kindesschutzverfahren — Artikel 314abis ZGB — geregelt. Beantragt ein urteilsfähiges Kind eine Vertretung, wird diese ohne Weiteres angeordnet (Staub 2018, Kap. 18).

Österreich. In Österreich sind in Kontaktrechts- und Sorgerechtsverfahren Kinder ab dem 10. Lebensjahr zwingend vom Gericht anzuhören. Kinder, die jünger als 10 Jahre alt sind, werden auf dem Jugendamt oder von einem Sachverständigen befragt (Staub 2018, Kap. 17).

Nach § 182b Außerstreitgesetz (AußStrG) soll im Verfahren über Pflege und Erziehung oder Kontaktregelung die Anhörung eines Minderjährigen, der das 10. Lebensjahr bereits vollendet hat, tunlichst vorgenommen werden.

USA — die APA-Guidelines. Aus dem amerikanischen Sprachraum liegen seit einigen Jahren detaillierte fachliche Richtlinien für familienpsychologische Begutachtungen vor:

Die „Guidelines for Child Custody Evaluations in Family Law Proceedings" (APA 2010) richten sich an sorge- und umgangsrechtliche Verfahren. Die „Guidelines for Psychological Evaluations in Child Protection Matters" (APA 2013a) richten sich an Kinderschutzverfahren. Hinzu kommen die allgemeinen „Specialty Guidelines for Forensic Psychology" (APA 2013b) (Zumbach et al. 2020, Kap. 6).

Der zentrale Unterschied zu Deutschland: Die APA hat getrennte Richtlinien für Sorge- bzw. Umgangsverfahren und für Verfahren bei Kindeswohlgefährdung erstellt. In Deutschland gibt es die Mindestanforderungen 2019 als gemeinsames Dokument — sie unterscheiden nicht so klar zwischen den beiden Verfahrenstypen.

Die APA-Schwerpunkte. Beide APA-Richtlinien bestehen aus den folgenden Schwerpunkten — und diese decken sich in ihren wesentlichen Aspekten mit den deutschen Mindestanforderungen (Zumbach et al. 2020):

Erstens: Zielsetzung. Die Begutachtung soll sich am Kindeswohl orientieren. Die Interessen der Eltern oder anderer Beteiligter sind zu würdigen, dem Kindeswohl aber untergeordnet.

Zweitens: Generelle Richtlinien. Der Sachverständige verfügt über die notwendige Expertise. Seine Fachkenntnisse gehen über psychologisches und klinisches Fachwissen hinaus und umfassen auch rechtliche Grundlagen sowie psychodiagnostisches Wissen und Anwendungskompetenz.

Drittens: Verfahrensrichtlinien. Das gutachterliche Vorgehen entspricht wissenschaftlichen Standards der Datenerhebung und -auswertung. Multimethodaler Ansatz ist gefordert. Die Begutachtung basiert auf validen und reliablen Verfahren. Die schriftliche Ausarbeitung ist verständlich und für Außenstehende nachvollziehbar.

UN-Kinderrechtskonvention. Über allen nationalen Regelungen steht die UN-Kinderrechtskonvention von 1989. Für den familienrechtspsychologischen Kontext besonders bedeutsam ist Artikel 12 Abs. 1:

„Die Vertragsstaaten sichern dem dazu fähigen Kind das Recht zu, sich eine eigene Meinung zu bilden, und das Recht, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äußern. Die Meinung des Kindes soll angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife berücksichtigt werden" (zitiert nach Staub 2018, Kap. 17).

Dieses Recht des Kindes auf Gehör ist eine universelle Norm. Sie hat die deutsche Gesetzgebung 2021 maßgeblich beeinflusst, als § 159 FamFG dahingehend reformiert wurde, dass die Anhörung des Kindes nicht mehr nur ab einem bestimmten Alter zwingend ist, sondern grundsätzlich für jedes Kind.

Was können wir vom internationalen Vergleich lernen? Erstens: Die deutsche Regelung der Mindestanforderungen 2019 ist im internationalen Vergleich solide. Sie ist breit getragen, sie ist methodisch fundiert, sie ist auch für Außenstehende lesbar.

Zweitens: Was uns fehlt, ist die klarere Trennung zwischen verschiedenen Verfahrenstypen. Die APA-Lösung — getrennte Guidelines für Sorge-/Umgangsverfahren und für Kinderschutzverfahren — könnte Vorbild für eine künftige Weiterentwicklung sein. Denn die Anforderungen an die Diagnostik sind in beiden Verfahrenstypen tatsächlich unterschiedlich.

Drittens: Die Schweiz hat eine niedrigere Schwelle für die Kinderanwaltschaft. Bei uns wird der Verfahrensbeistand bestellt, in der Schweiz kann das urteilsfähige Kind eine Vertretung selbst beantragen — und sie wird ohne Weiteres angeordnet. Das stärkt die Subjektstellung des Kindes.

Viertens: Was wir behalten sollten: Die starke verfassungsrechtliche Verankerung der Elternrechte in Deutschland — Artikel 6 GG, das „natürliche Recht der Eltern", das staatliche Wächteramt — gibt dem Verfahren ein klares Wertegerüst. Das ist nicht in jedem Land so.

Abschluss des ersten Hauptthemas. Wir sind am Ende der ersten zehn Folgen. In den nächsten Hauptthemen geht es konkreter: Wie wird die Beweisfrage formuliert? Wer wählt den Sachverständigen aus? Welche Qualifikation muss er haben? Welche Standards muss er einhalten? Und wie genau läuft die Begutachtung ab?

Wenn Sie eines aus diesem ersten Hauptthema mitnehmen, dann das: Das familienpsychologische Gutachten ist kein Geheimnis. Es ist ein durch Recht und Wissenschaft strukturiertes Verfahren, das Eltern verstehen können und müssen. Wer weiß, wo seine Rechte sind und wo die Pflichten des Gerichts und des Sachverständigen liegen, kann das Verfahren mitgestalten.

Das nächste Hauptthema beginnt mit der vielleicht wichtigsten Frage überhaupt: Wie wird die Beweisfrage formuliert? Denn das ist der Startpunkt jeder Begutachtung — und ein Fehler an dieser Stelle zieht sich durch das ganze Gutachten hindurch.

Literatur- und Quellenverzeichnis

Die zentralen Werke dieses Hauptthemas

Die einzelnen Folgen sind durchgehend gegen die nachstehenden Standardwerke der Familienrechtspsychologie und gegen die einschlägige Rechtsprechung geprüft. Die jeweils verwendeten Fundstellen stehen am Ende jeder Folge.

Standardwerke

• Lack, Katrin u.a.: Psychologische Gutachten im Familienrecht (Randnummern-Kommentierung).
• Salzgeber, Joseph: Familienpsychologische Gutachten. 8. Auflage, C. H. Beck, 2021.
• Dettenborn, Harry / Walter, Eginhard: Familienrechtspsychologie.
• Staub, Liselotte: Das Wohl des Kindes bei Trennung und Scheidung. Hogrefe, 2018.
• Zumbach, J. / Lübbehüsen, B. / Volbert, R. / Wetzels, P. (Hrsg.): Psychologische Diagnostik in familienrechtlichen Verfahren. Hogrefe, 2020.
• Jacob: Interaktionsbeobachtung Eltern–Kind.
• Arbeitsgruppe Familienrechtliche Gutachten: Mindestanforderungen an die Qualität von Sachverständigengutachten im Kindschaftsrecht. 2. Auflage, 2019 (begleitet vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz).

Gesetzliche Grundlagen

BGB §§ 1666, 1666a, 1671, 1684, 1632 Abs. 4, 1696 Abs. 3 · FamFG §§ 26, 27, 30, 81, 155, 155b, 155c, 156, 158, 158b, 159, 162, 163 · ZPO §§ 406, 411 · SGB VIII §§ 8a, 36, 50 · JVEG §§ 7, 9, 12 · Art. 6 Abs. 2 und Art. 103 Abs. 1 GG · UN-Kinderrechtskonvention, Art. 12.

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Marcus Jähn · werdewiederstark.de · psychologie-hilft.de