Auftrag, Fragestellung und Auswahl des Sachverständigen

2.1 · Die richterliche Beweisfrage: Warum jedes Wort zählt

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Wir beginnen ein neues Hauptthema. Im ersten Hauptthema haben wir den Rechtsrahmen, die Akteure und die Funktion des Gutachtens geklärt. Jetzt geht es konkreter: Wie wird die Beweisfrage formuliert? Wer wählt den Sachverständigen aus? Welche Qualifikation muss er haben? Welche Befangenheitsgründe gibt es? Wir starten mit der vielleicht wichtigsten Stellschraube von allen: der Beweisfrage. Denn das Gericht entscheidet mit der Formulierung der Beweisfrage darüber, was im Gutachten überhaupt untersucht wird — und damit oft auch über die Richtung, die das Verfahren nimmt.

Die rechtliche Grundlage. § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 404a ZPO regelt die Leitung der Tätigkeit des Sachverständigen durch das Gericht. Das Gericht hat dem Sachverständigen für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen zu erteilen (§ 404a Abs. 1 ZPO). Soweit es die Besonderheit des Falles erfordert, soll das Gericht den Sachverständigen vor Abfassung der Beweisfrage hören, ihn in seine Aufgabe einweisen und ihm auf Verlangen den Auftrag erläutern (§ 404a Abs. 2 ZPO). Salzgeber bestätigt diesen Vorlauf: Nach § 404a ZPO könne die Richterin den Sachverständigen schon vor Abfassung der Beweisfrage hören, und nach § 359 ZPO müssten im Beweisbeschluss die strittigen Tatsachen sowie der beauftragte Sachverständige konkret benannt werden (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 100). Die Beweisfrage sei so konkret wie möglich zu fassen; verantwortlich dafür bleibe das Gericht, auch wenn der Sachverständige die psychologischen Fragen daraus ableitet (Salzgeber, a.a.O., Rn. 102).

Bei streitigem Sachverhalt bestimmt das Gericht zudem, welche Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll (§ 404a Abs. 3 ZPO). Diese Tatsachen — die sogenannten Anknüpfungstatsachen — sind keine Nebensächlichkeit. Sie definieren, was als Ausgangslage für die Begutachtung gilt.

Was im Beweisbeschluss stehen muss. Lack listet die zentralen Punkte auf, die der Beweisbeschluss enthalten muss: Benennung des Sachverständigen, ggf. die zur Begutachtung zu hörenden Personen, Beweisfrage einschließlich Anknüpfungstatsachen, Tatsachen, die der Begutachtung zugrunde zu legen sind, Mitteilung der Befugnisse des Sachverständigen, gegebenenfalls die Frist zur Gutachtenserstattung (vgl. Lack, in: Psychologische Gutachten im Familienrecht, Rn. 54).

Das Gutachtenthema muss konkret sein. Das Gutachtenthema und damit der Auftrag an den Sachverständigen sollte im Beweisbeschluss so konkret wie möglich formuliert werden. Es hat sich am materiellen Recht zu orientieren, ohne dabei eine Rechtsfrage zu formulieren (Lack, a.a.O., Rn. 60).

Rechtsfragen sind unzulässig. Hier wird es entscheidend. Rechtsfragen sind in der Regel unzulässig, denn die rechtliche Würdigung obliegt allein dem Gericht (vgl. OLG Schleswig FamRZ 2020, 1359 = NZFam 2020, 719; Balloff ZKJ 2021, 10; Balloff/Walter NZFam 2015, 580; Dettenborn/Fichtner NZFam 2015, 1035; Walterscheidt NZFam 2015, 385).

Was bedeutet das konkret? Wenn ein Gericht den Sachverständigen fragt: „Ist es für das Wohl des Kindes am besten, wenn das alleinige Sorgerecht der Mutter übertragen wird?" — dann ist das eine Rechtsfrage. Denn die Frage, was „dem Kindeswohl am besten entspricht", ist rechtlich zu entscheiden. Der bloße Zusatz „aus psychologischer Sicht" ändert daran nichts. Salzgeber/Bublath formulieren das deutlich: Auch dieser Zusatz kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass im Ergebnis doch nur eine juristische Frage an den Sachverständigen gerichtet wird (Salzgeber/Bublath FamRZ 2019, 1753).

Wie eine korrekte Beweisfrage aussieht. Lack gibt im Praxistipp konkrete Beispiele. Eine Beweisfrage in einem Sorgerechtsverfahren nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB sollte nicht lauten: „Ist zu erwarten, dass die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter dem Wohl des Kindes am besten entspricht?"

Korrekt formuliert müssen in der Fragestellung die Anknüpfungstatsachen benannt sein. Die Frage könnte beispielsweise lauten: „Ob und inwieweit ist das Bedürfnis des Kindes nach Kontinuität gewahrt, wenn es seinen Lebensmittelpunkt bei seinem Vater bzw. bei seiner Mutter hat?" Oder: „In welchem Maß ist der Vater bzw. die Mutter fähig, das Kind zu erziehen und zu fördern?" Oder: „Wie bindungstolerant sind die Elternteile?" Oder: „Welche Bedeutung kommt dem Willen des Kindes im Hinblick auf sein Wohl zu, und welche Folgen ergeben sich aus der Nichtbeachtung des Kindeswillens auf sein Wohl?" (Lack, a.a.O., Praxistipp zu Rn. 60).

Bei Kindeswohlgefährdung — andere Maßstäbe. Bei Verfahren nach §§ 1666, 1666a BGB gilt: Die Frage danach, ob eine Kindeswohlgefährdung ausgeschlossen werden kann, ist nicht zielführend. Denn nach materiellem Recht muss eine Kindeswohlgefährdung positiv festgestellt werden, um Maßnahmen nach § 1666 BGB zu ergreifen. Auch die allgemeine Frage nach generell vorliegenden Gefahren ohne Festlegung von Anknüpfungstatsachen ist zu vermeiden (Lack, a.a.O., Praxistipp 2 zu Rn. 60).

Ebenfalls zu vermeiden ist die Frage, ob das Wohl des Kindes „gefährdet" ist — das ist eine rechtliche Einordnung, die Aufgabe des Gerichts und nicht des Sachverständigen ist. Genauso unzulässig: die Frage, ob die Eltern in der Lage sind, das körperliche, geistige und seelische Wohl des Kindes zu sichern. Auch das ist eine Rechtsfrage.

Kaum beantwortbar: Eintrittswahrscheinlichkeit. Dem Sachverständigen dürfen nur Fragen gestellt werden, die er beantworten darf und kann. Kaum beantwortbar ist beispielsweise die Frage nach der Eintrittswahrscheinlichkeit einer Kindeswohlgefährdung oder -schädigung (Splitt FF 2018, 51). Stattdessen sollte nach individuellen Risiko- und Schutzfaktoren gefragt werden (Lack, a.a.O., Rn. 60).

Offene Beweisfragen — eine Ausnahme. Lack räumt ein: Offen gehaltene Beweisfragen sind in Kindschaftssachen oft nicht zu vermeiden, damit ein vollständiges Bild des familiären Beziehungsgefüges erstellt werden kann. Auch unbestimmte Rechtsbegriffe wie „Kindeswohl" können im Beweisbeschluss verwendet werden, jedenfalls wenn deutlich zum Ausdruck kommt, dass eine umfassendere Aufklärung der Lebens- und Entwicklungsbedingungen erwartet wird (OLG Düsseldorf ZKJ 2017, 238 = FamRZ 2017, 915; vgl. Lack, a.a.O., Rn. 60).

In diesen Fällen gehört es zur Aufgabe des Sachverständigen, aus der juristischen Fragestellung wissenschaftlich beantwortbare Fragen des eigenen Fachgebiets abzuleiten und die juristischen Vorgaben psychologisch auszufüllen (BVerfG FamRZ 2015, 112; Salzgeber/Bublath NZFam 2022, 963).

Was Beteiligte tun können. Wenn Sie als Elternteil oder Anwalt einen Beweisbeschluss sehen, schauen Sie zuerst auf die Beweisfrage. Drei Fragen helfen: Ist sie konkret formuliert? Werden die Anknüpfungstatsachen benannt? Stellt sie Rechtsfragen — oder bleibt sie auf der Tatsachenebene?

Wenn die Beweisfrage gravierende Mängel aufweist, kann angeregt werden, sie zu konkretisieren — am besten vor der Übersendung an den Sachverständigen. Denn ein „Webfehler" in der Beweisfrage zieht sich durch das ganze Gutachten.

Ausblick. In der nächsten Folge schauen wir uns genau diesen „Webfehler"-Effekt an: Wie wird die Rechtsfrage in eine psychologische Fragestellung übersetzt — und was passiert, wenn an dieser Übersetzung etwas schief läuft?

2.2 · Vom Rechtsbegriff zur psychologischen Fragestellung — der „Webfehler"-Effekt

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In der letzten Folge habe ich darüber gesprochen, dass die Beweisfrage des Gerichts juristisch sauber sein muss. Heute geht es um den nächsten Schritt — und der findet beim Sachverständigen statt: die Übersetzung der gerichtlichen Fragestellung in psychologische Fragen. Dieser Übersetzungsschritt ist so entscheidend, dass Hammesfahr ihn in einem prägnanten Bild zusammenfasst: Ein Fehler an dieser Stelle zieht sich „wie ein Webfehler" durch die gesamte Begutachtung.

Warum überhaupt übersetzen? Die familiengerichtliche Begutachtung soll wissenschaftlichen Standards entsprechen. Analog dem empirisch-wissenschaftlichen Vorgehen müssen aus den gerichtlichen Fragen Untersuchungshypothesen abgeleitet werden. Hammesfahr definiert: Unter einer Hypothese versteht man eine prüfbare Aussage über den Zusammenhang zwischen zwei oder mehr Variablen, die sich bei der empirischen Prüfung als richtig oder falsch herausstellen kann (vgl. Zumbach/Lübbehüsen/Volbert/Wetzels, Psychologische Diagnostik, S. 24 ff.; Westhoff/Kluck, Psychologische Gutachten, S. 36).

Das heißt: Die Fragen des Gerichts werden in entsprechende einzelfallbezogene psychologische Fragestellungen „übersetzt", die für die Begutachtung die Funktion verständlicher, überprüfbarer Untersuchungshypothesen haben. Hammesfahr beschreibt das ausdrücklich als wissenschaftliche Anforderung der Mindestanforderungen 2019 (Hammesfahr, in: Psychologische Gutachten im Familienrecht, Rn. 251).

Was wird übersetzt? Die Fragen des Gerichts werden zunächst in die entsprechenden psychologischen Konstrukte „übersetzt", die für die Beantwortung der gerichtlichen Fragen relevant sind. Das sind insbesondere: Kindeswohl, Erziehungsfähigkeit, Bindung, Kindeswille, Bindungstoleranz, Kooperationsfähigkeit (Hammesfahr, a.a.O., Rn. 252).

Diese psychologischen Konstrukte werden kurz und allgemeinverständlich erklärt. Anschließend werden daraus konkrete psychologische Fragen abgeleitet — möglichst prägnant, konkret und übersichtlich.

Ergebnisoffenheit. Bei der Formulierung der psychologischen Fragen ist auf einen ergebnisoffenen Wortlaut zu achten, um Vorannahmen und Vorabfestlegungen der Untersuchungsrichtung zu vermeiden (Hammesfahr, a.a.O., Rn. 252). Das ist ein zentraler Punkt: Die Frage darf das Ergebnis nicht schon vorwegnehmen. Salzgeber begründet die Übersetzungsaufgabe mit der besonderen Sachkunde: Gerade weil der Sachverständige psychologische Fragestellungen aus der gerichtlichen Beweisfrage ableiten soll, muss das Gericht nicht sämtliche Kindeswohlkriterien in den Beschluss aufnehmen (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 102). Die Begutachtung sei an den Beweisfragen zu orientieren und hypothesengeleitet vorzustrukturieren, damit der Untersuchungsumfang im Rahmen des Erforderlichen bleibt (Salzgeber, a.a.O., Rn. 181).

Falsch wäre beispielsweise: „Welche Bindungsdefizite zeigt das Kind gegenüber dem Vater?" — denn das setzt voraus, dass es solche Defizite gibt. Richtig wäre: „Wie sind die Bindungen des Kindes zu Vater und Mutter ausgeprägt?" Diese Formulierung lässt offen, was die Untersuchung ergibt.

Dettenborn zum Vorgehen. Dettenborn beschreibt die Übersetzung als kontinuierlichen Prozess: Aufgabe des Sachverständigen ist es, auf Basis der gerichtlichen Fragestellung und der aus der Aktenanalyse gewonnenen Anknüpfungstatsachen ein Konzept psychologisch-diagnostischer, aber auch nichtpsychologischer Fragen zu entwerfen — etwa nach den äußeren Lebensbedingungen eines Kindes —, das eine umfassende Beantwortung der gerichtlichen Fragestellung erlaubt.

Die Fragen sollen Raum geben, auf Basis des speziellen Kenntnisstandes des Fachgebiets alle wesentlichen Variablen zu diskutieren, indem sie die juristischen Fragen in fallspezifisch relevante psychologische Fragen überleiten. Die im Arbeitsprozess oder Gutachten hypothesengeleitete Formulierung der Fragen — Null- und Alternativhypothese(n) — dient der Vermeidung von Vorurteilen und falschen Gewissheiten auf Seiten des Sachverständigen (vgl. Dettenborn, Familienrechtspsychologie, mit Verweis auf BGH 1 StR 618/98 vom 30.07.1999).

Was sind Anknüpfungstatsachen? Spezifische Aspekte der Familiensituation, die als „Anknüpfungstatsachen" aus den vorliegenden Gerichtsakten hervorgehen, werden bei der Ableitung berücksichtigt (Hammesfahr, a.a.O., Rn. 251). Kernbestandteil von Begutachtungen in familienrechtlichen Verfahren ist die Erfassung und Beurteilung der familiären Beziehungen und Bindungen, der Ressourcen und Risikofaktoren in der Familie, der erzieherischen Kompetenzen der Eltern sowie der individuellen Bedürfnisse, des Entwicklungsstands und des Kindeswillens (Mindestanforderungen 2019).

Der Webfehler-Effekt. Jetzt zum Kern. Hammesfahr formuliert wörtlich: Die Ableitung und Formulierung der psychologischen Fragen sollte mit großer Sorgfalt vorgenommen werden, da diese den gesamten Begutachtungsprozess strukturieren. Ein Fehler in diesem Schritt zieht sich wie ein „Webfehler" durch die gesamte Begutachtung — bei der Auswahl der Untersuchungsmethoden, der Datenerhebung, der Befunderstellung und schließlich der Beantwortung der gerichtlichen Fragestellung (Hammesfahr, a.a.O., Rn. 253).

Das ist eine starke Aussage. Sie bedeutet: Wer in den ersten Stunden des Gutachtens die psychologischen Fragen falsch oder unscharf formuliert, produziert systematische Verzerrungen, die später kaum noch zu beheben sind. Wer die falsche Frage stellt, kann auch mit der besten Methode nicht zur richtigen Antwort kommen.

Anpassungen während der Untersuchung. Die zum Untersuchungsbeginn vorgenommene Ableitung und Formulierung der psychologischen Fragen ist nicht als endgültig zu betrachten. Treten im Untersuchungsablauf neue Erkenntnisse zutage, die noch nicht in den psychologischen Fragen enthalten sind, ist eine Ergänzung vorzunehmen — etwa bei Trennung, neuer Partnerschaft, neu manifester psychischer Erkrankung oder Installation neuer Unterstützungsmaßnahmen (Hammesfahr, a.a.O., Rn. 253).

Was bedeutet das für die Praxis? Wenn Sie ein Gutachten lesen, schauen Sie zuerst, wie die Übersetzung von der gerichtlichen in die psychologische Fragestellung erfolgt ist. Drei Prüffragen helfen:

Erstens: Sind die psychologischen Fragen offen formuliert, oder wird das Ergebnis bereits vorausgesetzt?

Zweitens: Werden die einschlägigen psychologischen Konstrukte — Kindeswohl, Erziehungsfähigkeit, Bindung, Kindeswille, Bindungstoleranz — explizit benannt und allgemeinverständlich erklärt?

Drittens: Werden die Anknüpfungstatsachen aus der Akte sauber referenziert? Oder lässt der Sachverständige offen, woher er seine Hypothesen nimmt?

Wenn an einer dieser drei Stellen Mängel auftreten, ist das ein Hinweis auf einen möglichen Webfehler — und damit ein Angriffspunkt für eine methodenkritische Stellungnahme.

Ausblick. In der nächsten Folge widmen wir uns einer besonders heiklen Variante des Webfehlers: der suggestiven Beweisfrage. Manche Fragestellungen — auch von Gerichten — legen das Ergebnis bereits nahe. Wir schauen uns an, woran man das erkennt und wie man dagegen vorgehen kann.

2.3 · Suggestive vs. ergebnisoffene Fragestellungen

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Wir bleiben beim Thema Fragestellung, gehen aber tiefer. Heute geht es um eine spezielle Klasse von Mängeln in der Beweisfrage und in der psychologischen Übersetzung: Suggestionen. Eine suggestive Fragestellung legt das Ergebnis bereits nahe, bevor überhaupt untersucht wurde. Solche Fragen sind wissenschaftlich fragwürdig — und sie sind in der Praxis häufiger, als man denkt.

Was ist eine suggestive Fragestellung? Eine Fragestellung ist suggestiv, wenn sie eine Antwort nahelegt, ohne dass diese Antwort durch die Untersuchung erst gewonnen werden müsste. Sie unterstellt, was eigentlich erst gezeigt werden soll. Die Mindestanforderungen 2019 und die Standardwerke betonen daher: Bei der Formulierung der psychologischen Fragen ist auf einen ergebnisoffenen Wortlaut zu achten, um Vorannahmen und Vorabfestlegungen der Untersuchungsrichtung zu vermeiden (Hammesfahr, a.a.O., Rn. 252).

Drei typische Suggestionsformen. Lassen Sie mich drei häufige Formen unterscheiden, die ich in der Praxis sehe.

Erstens: Die unterstellende Frage. Beispiel: „Welche negativen Auswirkungen hat die Erziehung durch den Vater auf das Kind?" Diese Frage setzt voraus, dass es negative Auswirkungen gibt. Sie fragt nicht: „Welche Auswirkungen hat die Erziehung — sind sie positiv, neutral oder negativ?" Die Frage ist eingeengt auf das Negative.

Zweitens: Die wertende Frage. Beispiel: „Welcher Elternteil ist der bessere Erzieher?" Hier wird unterstellt, dass es ein „besser" und ein „schlechter" gibt — und dass dies psychologisch festzustellen ist. Tatsächlich gibt es Erziehungseignung in unterschiedlichen Dimensionen, und „besser" ist eine wertende Kategorie, die rechtlichen Maßstäben folgt.

Drittens: Die Ergebnisfrage. Beispiel: „Bestätigt die Untersuchung, dass das Kind beim Vater verbleiben sollte?" Diese Frage präjudiziert das Untersuchungsergebnis. Korrekt wäre eine offene Frage: „Welche Lebensgestaltung entspricht aus psychologischer Sicht am besten den Bedürfnissen des Kindes?"

Warum sind suggestive Fragestellungen problematisch? Das hat drei Gründe. Erstens: Sie verletzen das Gebot der wissenschaftlichen Hypothesengeleitetheit. Eine Hypothese muss sowohl bestätigt als auch widerlegt werden können (vgl. Dettenborn, mit Verweis auf BGH 1 StR 618/98). Eine suggestive Frage lässt nur eine Richtung der Antwort zu — das ist nicht wissenschaftlich, sondern bestätigend.

Zweitens: Sie produzieren systematische Verzerrungen in der Datenerhebung. Wer mit der Hypothese „der Vater hat negative Auswirkungen" in die Untersuchung geht, neigt dazu, negative Befunde selektiv wahrzunehmen und positive zu übersehen. Das ist als Bestätigungsfehler in der psychologischen Forschung gut dokumentiert.

Drittens: Sie verlagern die Entscheidungskompetenz vom Gericht zum Sachverständigen — oder zurück zur Person, die die Frage formuliert hat. Wenn die Antwort schon in der Frage angelegt ist, ersetzt die Frage das Urteil.

Suggestive Beweisfragen vom Gericht. Auch Gerichte können suggestive Beweisfragen formulieren. Lack weist darauf hin, dass etwa die Frage „Ist zu erwarten, dass die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter dem Wohl des Kindes am besten entspricht?" problematisch ist — nicht nur weil sie rechtsfragenhaft ist, sondern auch weil sie eine Antwortrichtung suggeriert.

Korrekt müssten die Anknüpfungstatsachen benannt sein. Die Frage sollte ergebnisoffen sein: „Welche elterliche Lebensgestaltung — Vater, Mutter, beide gemeinsam — entspricht unter Berücksichtigung der Kriterien Kontinuität, Bindung, Erziehungsfähigkeit und Kindeswille den Bedürfnissen des Kindes?" Das lässt mehrere Antwortrichtungen offen (vgl. Lack, a.a.O., Praxistipp zu Rn. 60).

Suggestionen im Untersuchungssetting. Suggestion ist nicht nur ein Problem der Beweisfrage. Sie kann sich auch in der konkreten Gesprächsführung mit Kindern manifestieren. Die forensische Forschung hat sich umfangreich mit Suggestion in Kinderaussagen befasst. Volbert und andere zeigen: Kinder — besonders jüngere — sind anfällig für suggestive Fragetechniken, geschlossene Ja/Nein-Fragen, wiederholte Befragungen mit derselben unterstellenden Frage.

Das gehört zur Methodenkompetenz des Sachverständigen: Offene Fragen, keine Ergebnisvorgaben, Vermeidung von Wiederholungen suggestiver Fragen, sorgfältige Protokollierung der Frage-Antwort-Abfolge. Dieses Thema schauen wir uns in Hauptthema 7 noch detaillierter an.

Was Beteiligte tun können. Erstens: Lesen Sie den Beweisbeschluss kritisch. Wo steht das Ergebnis schon in der Frage? Wo sind wertende Begriffe wie „bessere", „defizitäre", „gefährliche" enthalten? Wo sind Antwortmöglichkeiten eingeengt?

Zweitens: Wenn der Sachverständige die psychologischen Fragen ableitet, prüfen Sie diese. Sind sie ergebnisoffen? Werden Alternativhypothesen explizit erwähnt? Wird offen gelassen, was die Untersuchung zeigen wird?

Drittens: Wenn Sie suggestive Formulierungen erkennen, machen Sie das in einer Stellungnahme deutlich. Die Stellungnahme zum Gutachten ist der reguläre Ort, um methodische Einwände vorzubringen. Konkrete Beispiele aus dem Text sind wirksamer als allgemeine Vorwürfe.

Ergebnisoffenheit als Standard. Eine gute Beweisfrage und eine gute psychologische Übersetzung haben drei Eigenschaften: Sie sind konkret, sie sind hypothesengeleitet, sie sind ergebnisoffen. Wenn diese drei Eigenschaften erfüllt sind, ist die methodische Grundlage des Gutachtens gelegt. Wenn nicht, beginnt der Webfehler — und der zieht sich durch alles, was später folgt. Salzgeber benennt das Problem ausdrücklich: Ist eine Fragestellung einseitig formuliert und lenkt den Sachverständigen bereits in eine Richtung — etwa „Auf welchen Elternteil sollte das Sorgerecht übertragen werden?“ —, soll dieser um Klärung durch die Richterin bitten, weil solche Fragen normativ sind und keine alternativen Regelungsmöglichkeiten zulassen (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 150). Auch methodisch gilt: Der pauschale Einsatz einer Testbatterie widerspricht einem hypothesengeleiteten Vorgehen; die Methoden müssen geeignet sein, die konkreten Fragen über eine Zufallswahrscheinlichkeit hinaus zu beantworten (Salzgeber, a.a.O., Rn. 1316).

Ausblick. In der nächsten Folge geht es darum, wer den Sachverständigen überhaupt auswählt — und welche Rechte die Beteiligten dabei haben. Denn auch hier gibt es Spielraum, den man kennen sollte.

2.4 · Wer wählt den Sachverständigen aus? (§ 30 FamFG i.V.m. § 404 ZPO)

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Wir wissen jetzt, wie die Beweisfrage formuliert werden muss. Jetzt zur nächsten Frage: Wer wählt eigentlich den Sachverständigen aus? Und wie viel Mitsprache haben die Beteiligten dabei? Diese Frage ist nicht trivial. Denn der konkrete Sachverständige prägt das Gutachten — seine Erfahrung, seine Methoden, seine Schwerpunkte. Wer auswählt, beeinflusst das Ergebnis.

Die rechtliche Grundlage. Gemäß § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfolgt die Auswahl der zuzuziehenden Sachverständigen und die Bestimmung ihrer Anzahl durch das Gericht (Lack, a.a.O., Rn. 41). Das Gericht hat also die Auswahlkompetenz. Es entscheidet, wer den Auftrag bekommt — und es kann diese Wahl auch wieder ändern: An Stelle der zuerst ernannten Sachverständigen kann es andere ernennen (§ 404 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Salzgeber ordnet die Auswahl in § 404 Abs. 1 ZPO ein: Sie stehe dem Gericht im Rahmen der Amtsermittlung nach pflichtgemäßem Ermessen zu; eine „inquisitorische“ Befragung des Sachverständigen zur Prüfung seiner Sachkunde sei unzulässig, und gegen die Auswahl bestehe kein Beschwerderecht der Beteiligten (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 126). Zum Sachverständigen könne zudem grundsätzlich nur eine natürliche Person bestellt werden (Salzgeber, a.a.O., Rn. 110).

Welche Kriterien gelten? Lack nennt mehrere praktische Kriterien für die Auswahl: Soweit verfügbar sind zunächst ortsnahe Sachverständige zu erwägen, um unnötige Kosten zu vermeiden und gegebenenfalls flexiblere Terminabsprachen zu ermöglichen, die der Beschleunigung dienen (Lack, a.a.O., Rn. 41).

Wichtig: Nur natürliche Personen können zu Sachverständigen bestellt werden. Die Benennung einer juristischen Person oder Körperschaft — etwa eines Sachverständigenbüros oder eines Instituts für Rechtsmedizin — ist nicht zulässig (OLG Schleswig FamRZ 2020, 1359 = NZFam 2020, 719). Wenn ein Auftrag an ein Büro vergeben wird, muss in einem Ergänzungsbeschluss die konkrete Person benannt werden.

Interprofessionelle Gutachten. Eine wichtige Klarstellung: Die Beauftragung eines „interprofessionellen Gutachtens" bei Bestellung nur eines Sachverständigen ist nicht zulässig (OLG Schleswig FamRZ 2020, 1359). Denkbar ist allenfalls die Benennung mehrerer natürlicher Personen mit unterschiedlichen Qualifikationen — etwa Psychologe und Psychiater —, wobei dann auch zu klären ist, in welcher Reihenfolge vorgegangen werden soll (Salzgeber NZFam 2020, 732).

Salzgeber spricht sich zu Recht dafür aus, dass bei einer kombinierten Begutachtung zunächst die psychiatrische Begutachtung erfolgen sollte. Denn aus deren Ergebnis können sich Anknüpfungstatsachen für das psychologische Gutachten ergeben.

Anhörung der Beteiligten vor der Auswahl. § 404 Abs. 2 ZPO regelt: „Vor der Ernennung können die Parteien zur Person des Sachverständigen gehört werden." Das ist ein Recht der Beteiligten — wenn auch ein Soll-Recht, kein Muss.

Lack führt dazu aus: Das Gericht kann die Beteiligten zur Person des Sachverständigen — auch zu dessen Qualifikation und gegebenenfalls zu den an den Sachverständigen zu richtenden Fragen — vor dessen Ernennung anhören (Lack, a.a.O., Rn. 51 mit Verweis auf § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 404 Abs. 2 ZPO).

Vorschlagsrecht der Beteiligten. Beteiligten steht es frei, dem Gericht einen Sachverständigen vorzuschlagen. Sie können in diesem Zusammenhang auch vortragen, welche besonderen Fachkenntnisse aus ihrer Sicht beim Sachverständigen für die nach dem Beweisbeschluss erforderlichen Feststellungen vorliegen müssen (Lack, a.a.O., Rn. 50). Den übrigen Beteiligten ist dann Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Einigung der Beteiligten. § 404 Abs. 5 ZPO sieht sogar einen Sonderfall vor: „Einigen sich die Parteien über bestimmte Personen als Sachverständige, so hat das Gericht dieser Einigung Folge zu geben." Das Gericht kann jedoch die Wahl der Parteien auf eine bestimmte Anzahl beschränken.

Das bedeutet: Wenn sich die Eltern auf einen bestimmten Sachverständigen einigen können, muss das Gericht dem grundsätzlich folgen. In der Praxis ist eine solche Einigung in hochkonflikthaften Verfahren allerdings selten.

Öffentlich bestellte Sachverständige. § 404 Abs. 3 ZPO regelt: „Sind für gewisse Arten von Gutachten Sachverständige öffentlich bestellt, so sollen andere Personen nur dann gewählt werden, wenn besondere Umstände es erfordern." In der familienpsychologischen Begutachtung gibt es allerdings keine flächendeckende öffentliche Bestellung. Es ist also üblich, dass Gerichte aus einem Pool freier Sachverständiger auswählen, mit denen sie bisher gute Erfahrungen gemacht haben.

Aufforderung an die Parteien zur Benennung. § 404 Abs. 4 ZPO: „Das Gericht kann die Parteien auffordern, Personen zu bezeichnen, die geeignet sind, als Sachverständige vernommen zu werden." Auch das ist ein Werkzeug, das in der Praxis zu wenig genutzt wird.

Konkret: Was können Beteiligte tun? Erstens: Wenn ein Gutachten ansteht, regen Sie an, dass das Gericht die Beteiligten zur Person des Sachverständigen anhört. Das ist Ihr Recht aus § 404 Abs. 2 ZPO.

Zweitens: Schlagen Sie selbst Sachverständige vor. Recherchieren Sie. Sachverständige mit der Zusatzqualifikation „Fachpsychologe für Rechtspsychologie BDP/DGPs" sind ein guter Ausgangspunkt. Auch postgraduale Studiengänge an der PHB Berlin oder der Universität Bonn bilden qualifizierte Sachverständige aus.

Drittens: Wenn Sie konkret Bedenken gegen einen vorgeschlagenen Sachverständigen haben — etwa wegen einer früheren Befassung mit der Familie, wegen fachlicher Schwerpunkte, die nicht zum Fall passen, oder wegen erkennbarer methodischer Schwächen aus früheren Gutachten —, äußern Sie diese Bedenken substantiiert.

Viertens: Falls Sie selbst einen Sachverständigen vorschlagen, klären Sie vorher ab, ob er verfügbar ist und ob er ein einvernehmensorientiertes oder ein entscheidungsorientiertes Vorgehen bevorzugt. Das hilft, Reibungsverluste zu vermeiden.

Was das Gericht prüfen muss. Das Vorliegen einer Berufsqualifikation nach § 163 Abs. 1 FamFG entbindet das Gericht nicht von der Prüfung, ob die Person, die zum Sachverständigen bestellt werden soll, für die konkret zu beantwortende Beweisfrage ausreichend qualifiziert ist (Lack, a.a.O., Rn. 42, mit Verweis auf OLG Schleswig FamRZ 2020, 1359; Köhler ZKJ 2020, 421).

Weicht das Gericht von den in § 163 FamFG enthaltenen Vorgaben ab — etwa indem es einen Sachverständigen ohne psychologische Berufsqualifikation bestellt —, bedarf es einer Begründung der Auswahl in der Endentscheidung (Lack, a.a.O., Rn. 42).

Ausblick. In der nächsten Folge gehen wir tiefer auf das Vorschlagsrecht der Beteiligten ein — und schauen uns an, welche Mitsprache- und Mitwirkungsrechte konkret bestehen. Denn das Recht, gehört zu werden, ist nur dann sinnvoll, wenn man weiß, wie man es nutzt.

2.5 · Vorschlagsrecht der Beteiligten und Mitspracherechte

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In der letzten Folge ging es darum, wer den Sachverständigen auswählt. Heute vertiefen wir das Vorschlagsrecht der Beteiligten — und zeigen, wie es in der Praxis funktioniert. Denn das Recht, gehört zu werden, ist mehr als eine Höflichkeitsfloskel. Es ist ein konkretes Werkzeug, das Eltern und Anwälte aktiv nutzen können. Salzgeber stützt das: Vor der Beauftragung seien die Betroffenen nach § 404 Abs. 2 ZPO zu hören; eines förmlichen Antrags bedarf es nicht — ein solcher gilt als Anregung an das Gericht (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 110). Die Richterin werde ihre Auswahl in der Regel mit den Betroffenen besprechen und etwaige begründete Einwände berücksichtigen (Salzgeber, a.a.O., Rn. 126).

Das Recht, gehört zu werden. § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 404 Abs. 2 ZPO regelt: Vor der Ernennung können die Parteien zur Person des Sachverständigen gehört werden. Das ist eine Kann-Bestimmung — also Ermessen des Gerichts. Aber: Bei strittigen Fällen, in denen das Sorgerecht oder die Kindeswohlgefährdung in Rede steht, sollten Beteiligte aktiv anregen, dass diese Anhörung stattfindet.

Was kann vorgetragen werden? Lack formuliert das so: Beteiligten steht es frei, dem Gericht einen Sachverständigen vorzuschlagen. Sie können in diesem Zusammenhang auch vortragen, welche besonderen Fachkenntnisse aus ihrer Sicht beim Sachverständigen für die nach dem Beweisbeschluss erforderlichen Feststellungen vorliegen müssen (Lack, a.a.O., Rn. 50).

Das ist ein wichtiger Punkt. Man kann nicht nur den Namen einer Person vorschlagen, sondern auch das Anforderungsprofil. Wenn etwa eine Bindungsdiagnostik bei einem zweijährigen Kind nötig ist, kann man darauf hinweisen, dass eine entwicklungspsychologische Spezialisierung erforderlich ist. Wenn psychopathologische Fragen eine Rolle spielen, kann man auf eine klinisch-psychologische Expertise hinweisen.

Stellungnahme der übrigen Beteiligten. Den übrigen Beteiligten ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn ein Beteiligter einen Vorschlag macht (Lack, a.a.O., Rn. 50). Das ist wichtig: Eine Vorschlagsanregung wird nicht im Geheimen verhandelt. Alle Beteiligten erfahren davon und können sich äußern.

Einigung — der Sonderfall. § 404 Abs. 5 ZPO eröffnet einen besonderen Weg: Wenn sich die Parteien über bestimmte Personen als Sachverständige einigen, hat das Gericht dieser Einigung Folge zu geben. Das Gericht kann die Wahl auf eine bestimmte Anzahl beschränken, aber nicht eine andere Person bestimmen.

Diese Einigung ist in hochkonflikthaften Verfahren selten — aber nicht unmöglich. Manchmal ist das gerade ein Zeichen, dass die Eltern in einem Punkt zusammenarbeiten können: bei der Auswahl einer fachlich kompetenten neutralen Person. Wenn Anwälte beider Seiten signalisieren, dass sie eine bestimmte Person akzeptieren würden, kann das ein Türöffner für die Zusammenarbeit insgesamt sein.

Praktische Empfehlung: Listen vorbereiten. Wenn Sie als Anwalt absehen, dass im Verfahren ein Gutachten kommen wird, lohnt es sich, eine Liste qualifizierter Sachverständiger in der Region vorzubereiten. Kriterien: Qualifikation nach § 163 Abs. 1 FamFG, idealerweise zusätzliche rechtspsychologische Spezialisierung (Fachpsychologe für Rechtspsychologie BDP/DGPs, Abschluss eines postgradualen Studiengangs), Berufserfahrung, kontinuierliche Fortbildung.

Eine solche Liste kann dem Gericht mit der Bitte um Anhörung vorgelegt werden. Sie zeigt: Hier wird konstruktiv und qualifiziert mitgewirkt. Das ist auch ein psychologisches Signal an das Gericht.

Wenn das Gericht den Vorschlag ignoriert. Das Gericht ist nicht an die Vorschläge der Beteiligten gebunden. Aber: Es muss begründen, wenn es vom Vorschlag abweicht — jedenfalls dann, wenn es von den Vorgaben des § 163 FamFG abweicht (Lack, a.a.O., Rn. 42).

Wenn das Gericht trotz substantieller Bedenken einen Sachverständigen bestellt, der erkennbare fachliche Schwächen hat, kann das später angefochten werden — etwa durch eine sofortige Beschwerde gegen den Beweisbeschluss oder durch Anregung der Entpflichtung des Sachverständigen nach § 408 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

Mitspracherechte zur Fragestellung. Auch zur Beweisfrage selbst können Beteiligte vortragen. Das Gericht kann die Beteiligten vor der Ernennung anhören — und das schließt auch die Frage ein, welche Punkte beim Sachverständigen abzufragen sind (vgl. § 404 Abs. 2 ZPO; Lack, a.a.O., Rn. 51).

Das ist ein wichtiges Recht: Wer früh in den Prozess einsteigt, kann mitbestimmen, was im Gutachten überhaupt untersucht wird. Wenn Sie etwa bei einem Sorgerechtsverfahren ein besonderes Augenmerk auf die Bindungstoleranz des anderen Elternteils gelegt sehen wollen, sollten Sie das in der Anhörung vortragen — bevor der Beweisbeschluss steht. Spätere Anregungen werden oft als Versuch interpretiert, das Gutachten in eine bestimmte Richtung zu lenken.

Auftrag zur einvernehmensorientierten Begutachtung. Hier kommt eine weitere wichtige Option. Nach § 163 Abs. 2 FamFG kann das Gericht anordnen, dass der Sachverständige bei der Erstellung des Gutachtens auch auf die Herstellung des Einvernehmens zwischen den Beteiligten hinwirken soll. Das ist die rechtliche Grundlage für die einvernehmensorientierte — auch lösungsorientierte oder interventionsorientierte — Begutachtung.

Auch dazu können Beteiligte anregen. Wenn beide Anwälte signalisieren, dass eine einvernehmensorientierte Begutachtung gewünscht ist und beide Eltern dazu bereit sind, ist das ein starkes Signal. Lack empfiehlt: Vor der Beauftragung sollte mit dem Sachverständigen geklärt werden, ob er gegebenenfalls bereit und in der Lage ist, einvernehmensorientiert vorzugehen (Lack, a.a.O., Praxishinweis zu Rn. 71).

Vorsicht — kein Wunschkonzert. Bei aller Mitsprache: Es gibt Grenzen. Beteiligte können keine bestimmte Person erzwingen, wenn das Gericht aus sachlichen Gründen abweichen will. Sie können auch nicht verlangen, dass ihr Wunsch-Sachverständiger bestimmte Methoden anwendet oder bestimmte Ergebnisse liefert. Das Vorschlagsrecht ist ein Recht auf Mitwirkung, nicht auf Auswahl.

Was Eltern wissen sollten. Erstens: Sie haben mehr Mitspracherecht, als die meisten meinen. Nutzen Sie es.

Zweitens: Bereiten Sie sich vor. Eine Liste qualifizierter Sachverständiger mit einer kurzen Begründung — warum diese Person für genau diesen Fall passt — ist überzeugender als ein spontaner Vorschlag.

Drittens: Halten Sie das Maß. Wer in jeder Phase des Verfahrens versucht, einen anderen Sachverständigen durchzusetzen oder die Methodik vorzugeben, gerät schnell in den Verdacht der Verfahrenstaktik.

Ausblick. In der nächsten Folge geht es um ein verwandtes, aber strengeres Thema: die Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit. Das ist kein Mitwirkungsrecht im Vorfeld mehr, sondern ein konkretes Verteidigungsrecht — mit klaren Voraussetzungen und Fristen.

2.6 · Befangenheitsgründe und wie man sie geltend macht

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Jetzt zu einem Recht, das oft falsch verstanden wird: die Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit. Viele Eltern denken, sie könnten einen Sachverständigen einfach ablehnen, wenn sie mit dem Gutachten unzufrieden sind. Das stimmt nicht. Die Hürden sind hoch — und das aus gutem Grund. In dieser Folge zeige ich, wann ein Befangenheitsantrag berechtigt ist, wann er aussichtslos ist und wie er formal richtig gestellt wird.

Die rechtliche Grundlage. Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen abgelehnt werden wie ein Richter (§ 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 Abs. 1 ZPO). Für Sachverständige kommt der Ablehnungsgrund der Besorgnis der Befangenheit in Betracht (§ 42 Abs. 2 ZPO). Das Ablehnungsrecht steht jedem Beteiligten zu (§ 42 Abs. 3 ZPO). Salzgeber leitet den Maßstab her: Die Pflicht zur Unparteilichkeit — psychologisch besser Allparteilichkeit — ergebe sich aus §§ 406 Abs. 1 und 42 Abs. 1 ZPO, und ihre Verletzung könne zur Ablehnung führen (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 206). Erkennt der Sachverständige selbst Gründe für eine mögliche Befangenheit, wird er nach § 408 Abs. 1 Satz 2 ZPO in der Regel von der Gutachtenerstellung entbunden (Salzgeber, a.a.O., Rn. 140).

Der Maßstab. Die Ablehnung ist begründet, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen (§ 42 Abs. 2 ZPO). Geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu rechtfertigen, sind objektive Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber, sondern habe eine unsachliche innere Einstellung zu den Beteiligten oder zum Gegenstand des konkreten Verfahrens (Lack, a.a.O., Rn. 158).

Unsachlichkeit kann etwa dann angenommen werden, wenn eine Äußerung des Sachverständigen nicht durch die Sache veranlasst ist und an die Stelle eines Arguments ein bloßes Gefühl treten lässt — so dass es an einer rationalen Auseinandersetzung fehlt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.5.2020, 7 WF 32/20 = BeckRS 2020, 43157).

Nicht erforderlich: tatsächliche Befangenheit. Wichtig: Nicht erforderlich ist, dass der Sachverständige tatsächlich befangen ist. Entscheidend ist allein, ob aus Sicht des Ablehnenden genügend objektive Gründe vorliegen, die nach der Meinung eines ruhig und vernünftig denkenden Beteiligten Anlass geben, an dessen Unvoreingenommenheit zu zweifeln. Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen und Gedankengänge scheiden als Ablehnungsgrund aus (Lack, a.a.O., Rn. 158, mit Verweis auf OLG Karlsruhe ZKJ 2015, 199 = FamRZ 2015, 1126).

Was NICHT ausreicht. Lack listet eine Übersicht über Konstellationen, in denen die Rechtsprechung keine Besorgnis der Befangenheit angenommen hat (Lack, a.a.O., Rn. 162):

• Fehlende Sachkunde des Sachverständigen (BGH NJW 2005, 1869; KG FamRZ 2016, 486; OLG Köln FamRZ 2008, 1362). Mangelnde Qualifikation ist kein Befangenheitsgrund — sie ist ein Grund für eine andere Beanstandung.

• Hinweise auf die eigene fachliche Überlegenheit durch den Sachverständigen, also Überheblichkeit (OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.5.2020, 7 WF 32/20). Ein unsympathisches Auftreten reicht nicht.

• Fehler im Gutachten (BGH NJW 2005, 1869; OLG Brandenburg, Beschluss vom 18.9.2019, 9 WF 180/19). Inhaltliche Mängel rechtfertigen die Ablehnung nicht.

• Keine Fortbildung des Sachverständigen (OLG Celle FamRZ 2013, 1751).

• Aufforderung beider Elternteile zur Kooperation und Verantwortungsübernahme (OLG Frankfurt FamRZ 2020, 1111).

• Mitteilung an das Gericht, dass ein Elternteil nur zu einem Vorgespräch, aber nicht zur Mitwirkung an der Exploration bereit ist (OLG Brandenburg FamRZ 2015, 68).

• Befragung Dritter durch den Sachverständigen mit Offenlegung der verwerteten Anknüpfungstatsachen.

• Abgabe von Empfehlungen, die mit den gewonnenen Untersuchungsergebnissen in Einklang stehen.

• Erstattung einer Strafanzeige durch den Sachverständigen gegen einen Elternteil wegen Hausfriedensbruchs nach vorherigen Auseinandersetzungen.

Die Quintessenz: Der Maßstab ist objektiv. Wer einen Sachverständigen ablehnen will, muss konkrete, nachvollziehbare Anhaltspunkte vortragen — nicht das eigene subjektive Unwohlsein.

Was reicht für eine Ablehnung? Konstellationen, die in der Rechtsprechung erfolgreich gewesen sind, umfassen typischerweise: persönliche oder geschäftliche Beziehungen zu einem Beteiligten oder Anwalt, eigene Vorbefassungen mit einem Elternteil etwa als Therapeut, einseitige Äußerungen außerhalb des Gutachtens, Verletzung des Strengbeweisverfahrens durch Absprachen mit einer Seite, Erkenntnisse über eine voreingenommene innere Haltung aus Äußerungen des Sachverständigen.

Form des Ablehnungsantrags. Der Antrag muss konkrete Ausführungen zu den Tatsachen enthalten, aus denen sich die Besorgnis der Befangenheit ergeben soll. Die Tatsachen sind glaubhaft zu machen (§ 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 Abs. 3 ZPO; Lack, a.a.O., Rn. 160).

Frist. Hier wird es kritisch. Das Ablehnungsgesuch ist spätestens binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung zu stellen (§ 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 Abs. 2 ZPO).

Zeigt sich die Besorgnis der Befangenheit erst während der Begutachtung, muss die Ablehnung unverzüglich nach Erlangung der Kenntnis des Ablehnungsgrundes erfolgen. Zu einem späteren Zeitpunkt — insbesondere nach Gutachtenerstattung — ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen (Lack, a.a.O., Rn. 159).

Eine wichtige Folgerung. Wer im Verfahren mitwirkt — etwa zur Exploration kommt, eine Schweigepflichtentbindung unterschreibt —, obwohl er einen Ablehnungsgrund kannte, kann sich später nicht mehr darauf berufen. Eine Ablehnung kommt nicht mehr in Betracht, wenn ein Beteiligter sich in eine Verhandlung einlässt oder einen Antrag stellt, obwohl der Ablehnungsgrund bekannt war (§ 43 ZPO; Lack, a.a.O., Rn. 159).

Verfahrensablauf nach Ablehnungsantrag. Der Antrag wird dem Sachverständigen und den anderen Beteiligten zur Stellungnahme übersandt. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss des Gerichts. Wird der Antrag zurückgewiesen, ist sofortige Beschwerde innerhalb von zwei Wochen statthaft (§ 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 406 Abs. 5, §§ 567, 569 ZPO; Lack, a.a.O., Rn. 163).

Was, wenn das Gutachten trotz erfolgreicher Ablehnung vorliegt? Wird der Sachverständige wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, verliert er seinen Vergütungsanspruch nur dann, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat (Lack, a.a.O., Rn. 165 und Rn. 196). Hat er die Befangenheit nicht selbst zu verantworten, kann er seine Tätigkeit bis zur Ablehnung abrechnen.

Sofort und konkret. Wer einen Befangenheitsantrag stellt, muss schnell, konkret und gut begründet sein. Pauschale Vorwürfe, Allgemeinplätze, Wiederholungen früher zurückgewiesener Argumente — all das wird vom Gericht zurückgewiesen und schadet der Position im weiteren Verfahren. Ein zurückgewiesener Befangenheitsantrag macht den Sachverständigen oft nicht milder, sondern verfestigt seine Position.

Ausblick. In der nächsten Folge geht es um den Beweisbeschluss als zentrales Verfahrensdokument. Was muss drinstehen? Welche Mindestangaben sind nötig? Und was passiert, wenn etwas fehlt?

2.7 · Der Beweisbeschluss — was muss drinstehen?

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Wir kommen zu einem zentralen Dokument im Begutachtungsverfahren: dem Beweisbeschluss. Er ist die schriftliche Grundlage, auf der der Sachverständige arbeitet. Wenn der Beweisbeschluss Mängel hat, dann hat das ganze Gutachten ein Fundament-Problem. Heute schauen wir uns an, was im Beweisbeschluss drinstehen muss — und was passiert, wenn etwas fehlt.

Die rechtliche Grundlage. § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 358 ZPO regelt den Beweisbeschluss als förmlichen Verfahrensakt. Der Beweisbeschluss eröffnet die Beweisaufnahme. In Familiensachen ergeht er regelmäßig schriftlich und enthält alle für die Durchführung des Sachverständigenbeweises erforderlichen Angaben. Salzgeber konkretisiert den Inhalt: Nach § 359 ZPO sind die strittigen Tatsachen und der beauftragte Sachverständige konkret zu benennen, und nach § 163 Abs. 1 FamFG ist dem Sachverständigen eine Bearbeitungsfrist vorzugeben (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 100). Nach Auftragseingang treffen den Sachverständigen zudem die Überprüfungspflichten des § 407a Abs. 1 ZPO — insbesondere die Prüfung, ob der Auftrag in sein Fachgebiet fällt (Salzgeber, a.a.O., Rn. 147 f.).

Mindestbestandteile. Lack listet die zentralen Punkte auf, die im Beweisbeschluss enthalten sein müssen (Lack, a.a.O., Rn. 54): Benennung des Sachverständigen mit Namen und Anschrift; Verfahrensbeteiligte und ggf. die zur Begutachtung zu hörenden Personen; konkrete Beweisfrage einschließlich Anknüpfungstatsachen; Tatsachen, die der Begutachtung zugrunde zu legen sind; Mitteilung der Befugnisse des Sachverständigen (Kontaktaufnahme mit den Beteiligten, Einbeziehung Dritter, Akteneinsicht); gegebenenfalls die Frist zur Gutachtenserstattung.

Die Beweisfrage. Sie ist das Herzstück. Wir haben in den Folgen 2.1 bis 2.3 ausführlich gesehen: Sie muss konkret sein, sie muss am materiellen Recht orientiert sein, sie darf keine Rechtsfrage formulieren, sie soll möglichst ergebnisoffen sein. Die Beweisfrage definiert, was der Sachverständige zu beantworten hat — und damit auch, wofür er bezahlt wird.

Praktisch wichtig: Der Sachverständige darf nur Fragen beantworten, die ihm gestellt wurden. Beantwortet er nicht gestellte Fragen, kann die Vergütung dafür gekürzt werden. Eine Überschreitung des Gutachtenauftrags liegt zum Beispiel vor, wenn der Sachverständige Beratungsgespräche mit den Eltern geführt oder nicht gestellte Fragen beantwortet hat (Lack, a.a.O., Rn. 194).

Die Anknüpfungstatsachen. Bei streitigem Sachverhalt bestimmt das Gericht, welche Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll (§ 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 404a Abs. 3 ZPO). Das ist eine wichtige Regelung. Der Sachverständige kann strittige Tatsachen nicht selbst klären — das ist Aufgabe des Gerichts.

Lack erläutert das mit einem praktischen Beispiel: Stehen die im Explorationsgespräch gemachten Angaben im Widerspruch zum Akteninhalt oder ist eine Behauptung zwischen den Beteiligten streitig, auf die es ankommt, hat der Sachverständige verschiedene Möglichkeiten: Er kann im Rahmen seiner Sachkunde eine Bewertung vornehmen. Er kann aber auch eine Bewertung für jede Sachverhaltsalternative vornehmen — und die weitere Bewertung dem Gericht überlassen. Oder er bittet das Gericht vorab um Mitteilung zur Vorgehensweise (Lack, a.a.O., Praxistipp zu Rn. 95).

Befugnisse des Sachverständigen. Das Gericht bestimmt im Beweisbeschluss, in welchem Umfang der Sachverständige zur Aufklärung der Beweisfrage befugt ist, inwieweit er mit den Beteiligten in Verbindung treten darf und wann er ihnen die Teilnahme an seinen Ermittlungen zu gestatten hat (§ 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 404a Abs. 4 ZPO; Lack, a.a.O., Rn. 89).

Diese Bestimmungen sind nicht selbstverständlich. Sie müssen ausdrücklich erfolgen. Wenn der Sachverständige etwa Dritte — Lehrer, Erzieher, Ärzte — befragen soll, muss das im Beweisbeschluss vorgesehen werden. Soweit es dem Gericht möglich ist, sollten die Quellen zur Wahrung der Transparenz im Beweisbeschluss benannt werden (Lack, a.a.O., Rn. 89).

Das gerichtliche Weisungsrecht. Das Gericht kann dem Sachverständigen auch Weisungen erteilen — sowohl im Hinblick auf Art und Umfang der Tätigkeit als auch zur Art und Weise des bei der Untersuchung gebotenen Vorgehens. Wichtig: Das gerichtliche Weisungsrecht reicht nicht so weit, dass das Gericht dem Sachverständigen vorgeben kann, welche Testverfahren er durchführen soll (Lack, a.a.O., Rn. 59, mit Verweis auf Salzgeber).

Das ist eine wichtige Klarstellung. Die Methodenwahl liegt beim Sachverständigen. Das Gericht kann ihm sagen, was er untersuchen soll — nicht aber, mit welchen Methoden er das tun muss.

Die Fristsetzung. Das Gericht soll dem Sachverständigen eine Frist zur Gutachtenserstattung setzen (Lack, a.a.O., Rn. 83 ff.). Eine zu lange Frist verstößt gegen das Beschleunigungsgebot. Eine zu kurze Frist kann die Qualität gefährden. Praktisch werden Fristen je nach Komplexität zwischen drei und neun Monaten gesetzt — bei besonders komplexen Fällen auch länger.

Mitteilung an die Beteiligten. Weisungen an den Sachverständigen sind den Parteien mitzuteilen (§ 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 404a Abs. 5 ZPO). Das bedeutet: Der Beweisbeschluss wird allen Beteiligten zugestellt. Sie können ihn lesen, prüfen und gegebenenfalls anregen, dass er ergänzt oder geändert wird.

Mängel im Beweisbeschluss. Was passiert, wenn der Beweisbeschluss Mängel hat? Drei Szenarien:

Erstens: Die Beweisfrage ist unklar oder zu allgemein. Der Sachverständige sollte sich dann an das Gericht wenden, um Klärung herbeizuführen — § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 407a Abs. 4 ZPO verpflichtet ihn dazu. In der Praxis kommt das nicht immer vor, mit der Folge, dass der Sachverständige seine Aufgabe selbst definiert.

Zweitens: Anknüpfungstatsachen fehlen oder sind unklar. Auch hier kann der Sachverständige nachfragen. Wenn er das nicht tut und stattdessen Tatsachen selbst „klärt", die eigentlich strittig sind, ist das ein Mangel des Gutachtens.

Drittens: Eine Befugnis fehlt — etwa zur Drittbefragung. Der Sachverständige darf dann nur das tun, wozu er ermächtigt ist.

Erweiterung der Beweisfrage. Wenn sich im Verfahren zeigt, dass die ursprüngliche Beweisfrage nicht ausreicht, kann das Gericht den Beweisbeschluss durch Ergänzungsbeschluss erweitern. Auch Beteiligte können das anregen. Wichtig ist nur, dass das transparent und unter Beteiligung aller geschieht — keine Erweiterung durch stillschweigende Absprachen zwischen Gericht und Sachverständigen.

Was Beteiligte tun können. Erstens: Lesen Sie den Beweisbeschluss sorgfältig — am besten zusammen mit Ihrem Anwalt.

Zweitens: Identifizieren Sie Mängel: Ist die Beweisfrage konkret? Sind die Anknüpfungstatsachen benannt? Sind die Befugnisse klar? Ist eine Frist gesetzt?

Drittens: Wenn Sie Mängel finden, regen Sie eine Ergänzung an. Das ist legitim und in der Sache hilfreich — denn ein klarer Beweisbeschluss führt zu einem klareren Gutachten.

Viertens: Bewahren Sie den Beweisbeschluss gut auf. Er ist der Maßstab, an dem das spätere Gutachten zu messen ist. Wenn der Sachverständige Fragen beantwortet, die nicht gestellt wurden — oder Fragen nicht beantwortet, die gestellt wurden —, ist das ein Mangel.

Ausblick. In der nächsten Folge geht es um die Frage, wann eine Erweiterung der Beweisfrage im laufenden Verfahren zulässig ist. Denn manchmal ändern sich die Verhältnisse — und das Gutachten muss darauf reagieren können.

2.8 · Erweiterung der Fragestellung im Verfahren — wann zulässig?

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Im Verfahren ändern sich oft die Verhältnisse. Eltern trennen sich erneut, ein neuer Partner taucht auf, eine bisher unentdeckte psychische Erkrankung tritt zutage, ein Kind wird aus der Wohnung der Eltern in eine Pflegefamilie überführt. Was passiert dann mit dem laufenden Gutachten? Kann die Beweisfrage erweitert werden? Wer entscheidet das? Und welche praktischen Konsequenzen hat das?

Die Beweisfrage ist nicht in Stein gemeißelt. Hammesfahr formuliert das so: Die zum Untersuchungsbeginn vorgenommene Ableitung und Formulierung der psychologischen Fragen ist nicht als endgültig zu betrachten. Treten im Untersuchungsablauf neue Erkenntnisse zutage, denen in der Untersuchung nachgegangen werden muss, die jedoch noch nicht in den psychologischen Fragen enthalten sind, ist eine Ergänzung vorzunehmen (Hammesfahr, a.a.O., Rn. 253).

Diese Ergänzung kann auf zwei Ebenen erfolgen. Erstens auf der Ebene der psychologischen Fragen — das macht der Sachverständige selbst, indem er aus der gerichtlichen Frage neue psychologische Subfragen ableitet. Zweitens auf der Ebene der gerichtlichen Beweisfrage — und das ist die formale Erweiterung, über die wir heute sprechen.

Welche Konstellationen erfordern eine Erweiterung? Hammesfahr nennt typische Beispiele: neue Entwicklungen der Familiensituation (etwa Trennung, neue Partnerschaft), Manifestation einer psychischen Erkrankung eines Elternteils oder eines Kindes, Installation neuer Unterstützungsmaßnahmen (Hammesfahr, a.a.O., Rn. 253). Aber es gibt auch noch andere typische Fälle.

Beispiel: Im Verfahren wird beantragt, ein weiteres Kind der Familie in die Begutachtung einzubeziehen. Beispiel: Es wird ein Verdacht auf körperliche Gewalt geäußert, der im ursprünglichen Auftrag nicht enthalten war. Beispiel: Aus einer ursprünglich umgangsrechtlichen Fragestellung wird durch neue Tatsachen eine sorgerechtliche Frage.

Wer entscheidet über die Erweiterung? Die Erweiterung der Beweisfrage ist ein gerichtlicher Akt. Der Sachverständige kann sie nicht selbst beschließen. Er kann sie nur anregen — und sollte das tun. Wenn er auf neue Erkenntnisse stößt, die seine Beweisfrage sprengen, hat er gemäß § 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 407a Abs. 4 ZPO eine Klärungspflicht: Hat der Sachverständige Zweifel an Inhalt und Umfang des Auftrags, so hat er unverzüglich eine Klärung durch das Gericht herbeizuführen. Salzgeber zieht die Grenze scharf: Keinesfalls habe der Sachverständige die Beweisfrage selbst zu verändern oder zu erweitern (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 101). Es stehe ihm auch nicht zu, die Fragestellung eigenmächtig umzuinterpretieren oder auszuweiten; er hat sie nur zu prüfen und nötigenfalls eine Erweiterung anzuregen (Salzgeber, a.a.O., Rn. 148, mit Verweis auf AG Hannover FamRZ 2000, 175).

Die formale Erweiterung. Sie erfolgt durch einen Ergänzungsbeschluss des Gerichts. Der Ergänzungsbeschluss ist ein eigenständiger Beweisbeschluss — er erweitert die ursprüngliche Beweisfrage um neue Punkte. Auch dieser Beschluss wird allen Beteiligten zugestellt. Auch zu ihm können sie Stellung nehmen.

Vorgehen in der Praxis. Lack beschreibt die Ablaufschritte: Wenn das Gericht erkennt, dass die ursprüngliche Beweisfrage erweitert werden muss — etwa weil eine neue Tatsache aufgetreten ist oder weil sich die Situation grundlegend verändert hat —, gibt es zwei Wege. Erstens: Es kann den Sachverständigen mit einer ergänzenden Frage beauftragen — das ist die übliche Form. Zweitens: Es kann eine neue Begutachtung durch denselben oder einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn das Gutachten ungenügend erscheint (§ 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 412 Abs. 1 ZPO; Lack, a.a.O., Rn. 176).

Anregung durch Beteiligte. Auch Beteiligte können die Erweiterung der Beweisfrage anregen. Das ist legitim und sollte konkret und begründet erfolgen. Hilfreich ist, wenn man darlegt: Welche neue Tatsache liegt vor? Warum war sie in der ursprünglichen Beweisfrage nicht enthalten? Welche zusätzliche Frage müsste gestellt werden? Welche Konsequenz hat das für das Verfahren?

Wann ist eine Erweiterung problematisch? Nicht jede Erweiterung ist sinnvoll. Drei Konstellationen, in denen Vorsicht geboten ist:

Erstens: Wenn die Erweiterung das Verfahren erheblich verlängert. Das Beschleunigungsgebot (§ 155 FamFG) muss beachtet werden. Eine Erweiterung, die das Verfahren um Monate verlängert, ist nur dann gerechtfertigt, wenn ohne sie keine kindeswohlgerechte Entscheidung möglich ist.

Zweitens: Wenn die Erweiterung den ursprünglichen Auftrag faktisch ersetzt. Manche Erweiterungen sind so umfangreich, dass es sinnvoller wäre, einen neuen Beweisbeschluss zu fassen oder gar einen neuen Sachverständigen zu beauftragen.

Drittens: Wenn die Erweiterung als Verfahrenstaktik gebraucht wird. Wenn eine Beteiligte oder ein Beteiligter immer wieder neue Fragen einbringt, um das Verfahren zu verlängern oder den Sachverständigen unter Druck zu setzen, ist das nicht zulässig.

Sondergutachten — ein Spezialfall. Eine Sonderform der Erweiterung ist die Beauftragung eines Sondergutachters für einen Teilbereich. Wenn etwa im laufenden familienpsychologischen Gutachten eine psychiatrische Frage auftaucht — etwa die Notwendigkeit einer Diagnostik bezüglich einer Persönlichkeitsstörung —, kann das Gericht einen zusätzlichen psychiatrischen Sachverständigen beauftragen.

Lack weist darauf hin: Hält der Sachverständige eine Begutachtung auf einem anderen Fachgebiet für notwendig, auf dem er nicht sachkundig ist, sollte er unverzüglich auf das andere Fachgebiet verweisen bzw. ein entsprechendes Zusatzgutachten anregen (Lack, a.a.O., Rn. 143).

Folgen für die Vergütung. Eine Erweiterung der Beweisfrage bedeutet zusätzlichen Aufwand für den Sachverständigen — und damit höhere Kosten. Das Gericht sollte das im Blick haben und den Beteiligten vorab transparent machen, mit welcher Verlängerung und welchen Mehrkosten zu rechnen ist.

Sprache der Erweiterung. Wenn eine Erweiterung formuliert wird, gelten dieselben Standards wie für die ursprüngliche Beweisfrage. Sie muss konkret sein, sie darf keine Rechtsfrage stellen, sie muss ergebnisoffen formuliert sein. Eine zusätzliche Frage „Welche Auswirkungen hat die Trennung des Vaters von seiner neuen Partnerin auf das Kind?" ist konkret und ergebnisoffen — sie unterstellt nicht, dass es negative Auswirkungen gibt.

Was Beteiligte tun können. Erstens: Wenn sich im Verfahren etwas Wesentliches verändert, machen Sie das proaktiv geltend. Warten Sie nicht, bis der Sachverständige es entdeckt — und auch nicht, bis das Endgutachten vorliegt. Dann ist es oft zu spät.

Zweitens: Konkretisieren Sie. Was ist neu? Welche Frage müsste zusätzlich beantwortet werden? Welche Folge hat das für die Entscheidung?

Drittens: Behalten Sie das Gesamtverfahren im Blick. Eine Erweiterung darf nicht zur Endloss-Schleife werden.

Ausblick. In der nächsten Folge schauen wir uns drei verwandte, aber unterschiedliche Sonderformen an: Sondergutachten, Ergänzungsgutachten und Obergutachten. Wann braucht man was — und wann lohnt sich welche Form?

2.9 · Sondergutachten, Ergänzungs- und Obergutachten

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Drei Begriffe, die oft durcheinander gehen — und doch ganz unterschiedliche Dinge bedeuten: Sondergutachten, Ergänzungsgutachten, Obergutachten. Hinzu kommt das Privatgutachten, das wir in einer späteren Folge separat behandeln. In dieser Folge sortieren wir die Begriffe, klären, wann welche Form sinnvoll ist, und schauen uns die praktischen Konsequenzen an.

Ergänzungsgutachten. Lack erläutert: Das Gericht kann eine ergänzende oder gar neue Begutachtung durch denselben oder durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet (§ 30 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 412 Abs. 1 ZPO; Lack, a.a.O., Rn. 176).

Ein Ergänzungsgutachten erstellt typischerweise der bisher tätige Sachverständige. Es ergänzt das ursprüngliche Gutachten um Aspekte, die noch nicht oder nicht ausreichend behandelt wurden. Die Ergänzung kann durch einen schriftlichen Nachtrag oder durch eine mündliche Erörterung erfolgen.

Wann ist das sinnvoll? Wenn das Gutachten in einzelnen Punkten Lücken hat — etwa wenn eine bestimmte Frage nicht ausreichend beantwortet wurde, wenn Anknüpfungstatsachen erst nachträglich klar wurden, wenn sich seit dem Gutachten Veränderungen ergeben haben, die in das Bild einzuordnen sind. Das Ergänzungsgutachten ist die mildeste Form der Korrektur — schnell, kostengünstig, ohne Wechsel der Person.

Zweitgutachten. Manchmal verwendet die Rechtsprechung den Begriff „Zweitgutachten" parallel zu „Ergänzungsgutachten". Lack führt das aus: Ein weiteres Gutachten kann eingeholt werden, wenn die mündliche Erläuterung erfolglos blieb oder nicht erfolgversprechend ist; das erste Gutachten ist mangelhaft, unvollständig, widersprüchlich oder nicht überzeugend; der Sachverständige hat erkennbar oder erklärtermaßen nicht die notwendige Sachkunde; Anschlusstatsachen ändern sich durch neuen Sachvortrag; ein anderer Sachverständiger verfügt über überlegene Forschungsmittel oder eine größere Erfahrung; in der Zwischenzeit ist noch keine faktische Präjudizierung eingetreten (Lack, a.a.O., Übersicht zu Rn. 176).

Wichtig: Ein weiteres Gutachten — durch einen anderen Sachverständigen — sollte nur in absoluten Ausnahmefällen eingeholt werden. Diese Ausnahmefälle können vorliegen, wenn das erstellte Gutachten grobe Mängel aufweist, die Sachkunde des Erstgutachters zweifelhaft ist, eine besonders schwierige Frage zu beantworten ist, eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit erfolgt ist oder wenn das eingeholte Gutachten noch keine zuverlässige Entscheidungsgrundlage bietet (BVerfG ZKJ 2007, 1625; BGH FamRZ 2012, 99; Lack, a.a.O., Rn. 176).

Der Stellenwert des Zweitgutachtens. Einen höheren Stellenwert hat das Zweitgutachten grundsätzlich nicht; das Gericht hat beide Gutachten in seine Entscheidung einzubeziehen (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, Rn. 255; Lack, a.a.O., Rn. 176). Wenn sich die Gutachten widersprechen, muss das Gericht entweder einem Gutachten folgen — und das begründen — oder weitere Aufklärung anordnen.

Obergutachten. Hier kommt eine andere Logik ins Spiel. Lack erläutert: Das Obergutachten ist kein weiteres Gutachten, sondern es nimmt inhaltlich Stellung zu dem bzw. den bereits vorliegenden Gutachten (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, Rn. 260; Lack, a.a.O., Rn. 177). Salzgeber stellt klar, dass ein weiteres Gutachten prozessual keinen höheren Stellenwert hat — jedes in Auftrag gegebene Gutachten ist vom Gericht auszuwerten und auf seine Entscheidungshilfe hin zu überprüfen (Salzgeber, a.a.O., Rn. 253). Das „Obergutachten“ hingegen beurteilt die vorliegenden Gutachten, ohne selbst eigene Ermittlungen anzustellen; diese Bezeichnung für ein bloß weiteres Gutachten sei falsch, da kein Gutachten rangmäßig über einem anderen steht (Salzgeber, a.a.O., Rn. 260).

Der Obergutachter untersucht also nicht selbst die Familie. Er prüft, ob das vorliegende Gutachten methodisch und inhaltlich tragfähig ist. Er macht eine Art Meta-Gutachten.

Lack weist darauf hin: Die Einholung eines Obergutachtens kommt in Kindschaftssachen nur selten vor. Sie steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Ein Obergutachten ist in Betracht zu ziehen, wenn das erstattete Gutachten einer Überprüfung unterzogen werden soll, ohne dass weitere eigene Ermittlungen vorgenommen werden sollen.

In der Praxis ist das selten — denn meist will das Gericht die Frage abschließend klären, und dafür ist das Obergutachten oft zu wenig. Ein Obergutachten kann aber strategisch hilfreich sein, wenn ein Beteiligter substantielle methodische Mängel am Erstgutachten geltend macht und das Gericht eine fachliche Einschätzung dazu braucht — bevor es entscheidet, ob ein Zweitgutachten nötig ist.

Sondergutachten. Der Begriff ist juristisch nicht so streng definiert. Im engeren Sinn meint er ein Gutachten zu einem Teilaspekt — etwa ein psychiatrisches Sondergutachten, wenn im laufenden psychologischen Gutachten eine psychiatrische Frage auftaucht.

Lack führt aus: Hält der Sachverständige eine Begutachtung auf einem anderen oder weiteren Fachgebiet für notwendig, auf dem er nicht sachkundig ist, sollte er unverzüglich auf das andere Fachgebiet verweisen bzw. ein entsprechendes Zusatzgutachten anregen (Lack, a.a.O., Rn. 143).

In der familienpsychologischen Praxis kommt das vor allem in folgenden Konstellationen vor:

Erstens: Wenn bei einem Elternteil eine schwere psychische Störung im Raum steht, deren genaue Diagnose und Behandlungsprognose ein Psychiater klären muss. Das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung etwa kann der Psychologe diagnostisch erfassen, die Frage der Therapierbarkeit gehört aber ins Fachgebiet der Psychiatrie.

Zweitens: Wenn bei einem Kind eine kinderpsychiatrische Diagnostik nötig ist — etwa bei schweren Verhaltensauffälligkeiten, drohender Lebensgefahr, stofflicher Abhängigkeit, Essstörungen oder Schulphobie (Lack, a.a.O., Rn. 43).

Drittens: Wenn medizinische Fragen — etwa zu körperlicher Misshandlung — eine rechtsmedizinische Begutachtung erfordern.

Praktische Umsetzung. Das Sondergutachten erstellt eine andere Person — typischerweise ein Facharzt oder eine Fachärztin. Sein Auftrag ist beschränkt auf den spezifischen Teilaspekt. Das Hauptgutachten wird dann auf der Grundlage des Sondergutachtens vervollständigt.

Welche Form passt zu welchem Problem? Hier eine Faustregel:

Bei kleineren Lücken oder Unklarheiten: mündliche Erörterung des Gutachtens — das ist die schnellste und kostengünstigste Form. Das schauen wir in Hauptthema 10 noch ausführlich an.

Bei größeren Lücken, die durch weitere Untersuchung zu schließen sind: Ergänzungsgutachten desselben Sachverständigen.

Bei einem fachfremden Teilaspekt: Sondergutachten durch einen anderen Fachvertreter.

Bei grundlegenden methodischen Mängeln oder Vertrauensverlust: Zweitgutachten durch einen anderen Sachverständigen — aber nur in absoluten Ausnahmefällen.

Bei der Frage „Ist das Gutachten methodisch tragfähig?": Obergutachten — selten, aber gelegentlich strategisch sinnvoll.

Kostentragung. Alle diese Varianten kosten. Beim Ergänzungsgutachten typischerweise zwischen 30 und 60 Prozent der ursprünglichen Kosten. Beim Zweitgutachten oft die vollen Kosten erneut. Beim Obergutachten variabel, oft 20 bis 40 Prozent. Beim Sondergutachten je nach Fachgebiet — psychiatrische Gutachten sind oft günstiger als psychologische, weil sie meist kürzer sind.

Die Kosten trägt grundsätzlich der, dem die Kostengrundentscheidung das auferlegt — typischerweise also die Staatskasse oder die Beteiligten anteilig (vgl. Folge 1.9).

Ausblick. In der letzten Folge dieses Hauptthemas geht es um eine besondere Form des Begutachtungsauftrags: die einvernehmensorientierte oder lösungsorientierte Begutachtung nach § 163 Abs. 2 FamFG. Sie hat eigene Regeln, eigene Stärken und auch eigene Risiken.

2.10 · Der einvernehmensorientierte Begutachtungsansatz (lösungsorientierte Begutachtung)

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Wir schließen das zweite Hauptthema mit einem besonderen Ansatz ab: der einvernehmensorientierten Begutachtung. Sie wird auch lösungsorientierte oder interventionsorientierte Begutachtung genannt. Sie hat einen eigenen rechtlichen Rahmen, eigene Methoden und eigene Risiken. Und sie zeigt: Familienpsychologische Begutachtung muss nicht nur entscheidungsorientiert sein. Sie kann auch helfen, Streit zu beenden. Salzgeber verortet das in § 163 Abs. 2 FamFG: Das Gericht kann anordnen, dass der Sachverständige auf die Herstellung des Einvernehmens hinwirkt; eine Verpflichtung des Sachverständigen folge daraus aber nicht, sie liege in seiner Fachkompetenz und Entscheidungsfreiheit (Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten, 8. Aufl., Rn. 101). In Verfahren wegen Kindeswohlgefährdung nach § 1666 BGB soll dies grundsätzlich nicht möglich sein, da der Verfahrensgegenstand nicht zur Disposition der Beteiligten steht; den Begriff „lösungsorientiert“ verwendet das Gesetz im Übrigen nicht (Salzgeber, a.a.O., Rn. 101).

Die rechtliche Grundlage. § 163 Abs. 2 FamFG eröffnet diese Möglichkeit: Das Gericht kann anordnen, dass der Sachverständige bei der Erstellung des Gutachtens auch auf die Herstellung des Einvernehmens zwischen den Beteiligten hinwirken soll. Die Vorschrift trat zum 1. September 2009 in Kraft.

Das ist eine deutsche Besonderheit. In dieser Form gibt es sie in anderen Rechtsordnungen nur in Variationen. Sie geht zurück auf Erfahrungen mit lösungsorientierten Ansätzen, wie sie etwa in der Schweiz und in den USA entwickelt wurden.

Begriffsklärung. Die Begriffe „einvernehmensorientiert", „lösungsorientiert", „prozessorientiert" und „interventionsorientiert" werden weitgehend synonym verwendet. Sie alle meinen einen Begutachtungsansatz, bei dem der Sachverständige nicht nur diagnostisch tätig ist, sondern auch aktiv darauf hinwirkt, dass die Eltern selbst zu einer einvernehmlichen Lösung kommen (Staub 2018, Kap. 23).

Was unterscheidet diesen Ansatz vom klassischen Gutachten? Beim klassischen, entscheidungsorientierten Gutachten ermittelt der Sachverständige die psychologischen Fakten und gibt eine Empfehlung an das Gericht. Die Entscheidung trifft das Gericht.

Beim einvernehmensorientierten Gutachten ermittelt der Sachverständige ebenfalls die psychologischen Fakten — aber er nutzt sie, um mit den Eltern eine Lösung zu erarbeiten. Wenn das gelingt, kann das Verfahren mit einer Elternvereinbarung enden — und nicht mit einem gerichtlichen Eingriff.

Wann macht der einvernehmensorientierte Ansatz Sinn? Staub beschreibt das anschaulich: Wenn Ausgangs- und Ziellage bekannt sind oder beide Zustände unbekannt sind, ist ein interventionsorientiertes Vorgehen angezeigt. Beispielsweise bei einer bekannten Ausgangslage „Das Kind hat keinen Kontakt mehr zum Elternteil" und einem bekannten Ziel „Das Kind soll wieder Kontakt haben" ist die Frage nach dem Wie der zentrale Inhalt der Begutachtung (Staub 2018, Kap. 23.4).

Wenn nur ein Zustand bekannt ist, lässt sich die Frage eher in einem entscheidungsorientierten Gutachten beantworten. Beispiel: „Erziehungsfähigkeit" ist eine entscheidungsorientierte Fragestellung — der Ist-Zustand muss erst ermittelt werden, der Soll-Zustand ist klar.

Voraussetzungen. Hammesfahr nennt zentrale Bedingungen für eine erfolgreiche einvernehmensorientierte Begutachtung: Zu Beginn steht eine Überprüfung der Bereitschaft der Eltern, sich auf einen solchen Prozess einzulassen. Besteht auf einer oder beiden Seiten keine Mitwirkungsbereitschaft an der Entwicklung einvernehmlicher Lösungen, ist dies zu akzeptieren und zu respektieren — und darf nicht negativ als erzieherische Einschränkung bewertet werden (Hammesfahr, a.a.O., Rn. 321).

Weiter zu prüfen: Sind bei den Konfliktparteien ein Bewegungs- und Handlungsspielraum, die Bereitschaft und Fähigkeit zum Perspektivwechsel sowie der Blick auf das Kind und dessen Bedürfnisse in wenigstens hinreichendem Maß vorhanden? Das elterliche Konfliktniveau sowie die Fähigkeiten der Eltern, die Bedürfnisse des Kindes in den Vordergrund zu stellen, sind wesentliche Faktoren für die Wahrscheinlichkeit des Gelingens (Hammesfahr, a.a.O., Rn. 321).

Höhere Anforderungen an den Sachverständigen. Lack betont: Die einvernehmensorientierte Begutachtung ist mit qualitativ höheren Anforderungen an das Vorgehen des Sachverständigen verbunden. Er geht auch beratend, mediativ bzw. mediationsnah oder auf der Grundlage systemischer Gesprächsführung vor. Der Sachverständige benötigt psychoedukative und mediative Kompetenzen und Kenntnisse von hilfreichen Interventionen. Gleichzeitig muss er die Gefahr unzulässiger Therapien bedenken (Lack, a.a.O., Rn. 71).

Zeitlicher und finanzieller Mehraufwand. Die Erstellung eines einvernehmensorientierten Gutachtens nimmt regelmäßig mehr Zeit in Anspruch und verursacht höhere Kosten als eine entscheidungsorientierte Begutachtung. Das liegt daran, dass mehrere Gespräche mit den Beteiligten erforderlich sind und die Umsetzung der erarbeiteten Lösung vom Sachverständigen für eine gewisse Dauer begleitet werden kann (Lack, a.a.O., Rn. 72).

In der Praxis kann ein einvernehmensorientiertes Gutachten 50 bis 100 Prozent länger dauern als ein entscheidungsorientiertes — und entsprechend mehr kosten.

Die Schritte im Detail. Hammesfahr beschreibt das Vorgehen so: Im Anschluss an die Datenerhebung und -auswertung in der Diagnostikphase werden die relevanten Untersuchungsergebnisse den Eltern in einem Rückmeldegespräch vermittelt. Bedeutsame Wirkfaktoren sind die Sensibilisierung für die Bedürfnisse und die Perspektive des Kindes sowie die Befähigung, nicht nur die eigene, sondern auch die Perspektive des anderen Elternteils wahrnehmen zu können (Hammesfahr, a.a.O., Rn. 323).

Hierfür ist es hilfreich, Polarisierungen zu vermeiden und weniger auf die Differenzen, als auf die Gemeinsamkeiten und die Ressourcen der Eltern zu fokussieren (Huber/Ulrich, in: Volbert/Huber/Jacob/Kannegießer, Empirische Grundlagen, S. 373). Die Rückmeldegespräche können je nach Konfliktniveau gemeinsam oder separat geführt werden.

Auf der Basis der vermittelten Informationen sollen mögliche Lösungsoptionen erarbeitet werden. Hierbei kommen Techniken der systemischen Familientherapie und der Mediation zur Anwendung — Klärung der hinter den verhärteten Positionen liegenden Interessen, „Reframing" wechselseitiger Vorwürfe in Bedürfnisse, Herausarbeiten von Gemeinsamkeiten, Anregung zum Perspektivwechsel (Hammesfahr, a.a.O., Rn. 324).

Eine kritische Warnung. Hammesfahr formuliert auch eine wichtige Grenze: Es darf kein Druck auf einen oder beide Elternteile ausgeübt werden, sich auf Regelungsvorschläge einzulassen. Einvernehmliche Lösungen der Eltern müssen letztlich von diesen selbst erarbeitet werden, sich nach dem Begutachtungszeitraum langfristig im Alltag erweisen und auch ohne den „Druck", sich unter dem laufenden Verfahren möglichst vorteilhaft und kooperativ zu präsentieren, Bestand haben. Unter Ausspielen der „informellen Macht" des Sachverständigen zustande gekommene Lösungen werden im Alltag weniger tragfähig sein als solche, die maßgeblich unter dem Engagement der Eltern selbst zustande gekommen sind (Hammesfahr, a.a.O., Rn. 324; mit Verweis auf Salzgeber/Bergau/Fichtner, Lösungsorientierte Begutachtung, S. 180).

Das Kindeswohl bleibt zentral. Auch im einvernehmensorientierten Gutachten geht es nicht darum, irgendeine Einigung der Eltern zu erzielen. Es geht darum, eine kindeswohldienliche Einigung zu erarbeiten. Auf alle für das Kindeswohl maßgeblichen Kriterien ist umfassend einzugehen — die diagnostische Phase darf nicht übersprungen werden, auch wenn das in der Literatur gelegentlich vertreten wird (Lack, a.a.O., Rn. 70).

Praktische Hinweise für Eltern. Erstens: Wenn ein einvernehmensorientiertes Gutachten in Betracht kommt, fragen Sie sich ehrlich, ob Sie bereit sind. Wenn nicht — wenn Sie noch zu sehr im Konflikt verstrickt sind, wenn Sie sich vor allem rechtlich durchsetzen wollen —, ist das entscheidungsorientierte Gutachten realistischer.

Zweitens: Wenn Sie sich darauf einlassen, gehen Sie offen hinein. Versuchen Sie, die Perspektive des anderen Elternteils zu sehen. Das ist nicht leicht in einer Trennungssituation, aber es ist der Schlüssel zur Lösung.

Drittens: Lassen Sie sich nicht unter Druck setzen. Wenn der Sachverständige Sie zu einer Einigung drängt, mit der Sie sich nicht wohlfühlen, ist das nicht in Ordnung. Eine Einigung, die nicht aus Überzeugung kommt, hält im Alltag nicht.

Abschluss des zweiten Hauptthemas. Wir haben in den Folgen 2.1 bis 2.10 den Auftrag, die Fragestellung und die Auswahl des Sachverständigen ausführlich behandelt. Wenn Sie diese zehn Folgen verstanden haben, kennen Sie die wichtigsten Stellschrauben des Verfahrens vor der eigentlichen Begutachtung. Im dritten Hauptthema kommen wir zur Person des Sachverständigen: Qualifikation, Berufsethik, Rollenkonflikte.

Literatur- und Quellenverzeichnis

Die zentralen Werke dieses Hauptthemas

Die einzelnen Folgen sind durchgehend gegen die nachstehenden Standardwerke der Familienrechtspsychologie und gegen die einschlägige Rechtsprechung geprüft. Die jeweils verwendeten Fundstellen stehen am Ende jeder Folge.

Standardwerke

• Lack, Katrin / Hammesfahr, Anne u.a.: Psychologische Gutachten im Familienrecht (Randnummern-Kommentierung).
• Salzgeber, Joseph: Familienpsychologische Gutachten. 8. Auflage, C. H. Beck, 2021.
• Dettenborn, Harry / Walter, Eginhard: Familienrechtspsychologie.
• Staub, Liselotte: Das Wohl des Kindes bei Trennung und Scheidung. Hogrefe.
• Zumbach, J. / Lübbehüsen, B. / Volbert, R. / Wetzels, P. (Hrsg.): Psychologische Diagnostik in familienrechtlichen Verfahren. Hogrefe, 2020.
• Arbeitsgruppe Familienrechtliche Gutachten: Mindestanforderungen an die Qualität von Sachverständigengutachten im Kindschaftsrecht. 2. Auflage, 2019.

Gesetzliche Grundlagen

FamFG §§ 26, 30, 155, 156, 163, 404a (i.V.m. ZPO) · ZPO §§ 42, 359, 404, 404a, 406, 407a, 411, 412 · BGB §§ 1671, 1684, 1696 Abs. 3 · GVG § 23b · Art. 6 Abs. 2 und Art. 103 Abs. 1 GG.

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Marcus Jähn · werdewiederstark.de · psychologie-hilft.de